论合同法上的证据规范-
一、引言：证据规范在实体法上的地位
法上的证据规范属于实体性程序规范，或者称之为“证据实体规范”，它不同于民事诉讼法中的证据程序规范。立法者-无论其制订时是否留意合同与证据之间的关联，都无法避免规范与证据规范在司法过程中的交错适用现象。因为在法官看来，民事实体法“与其说是私人的生活规范，倒不如说是为解决纠纷而制定的规范，是为裁判而制定的规范。”实体法的裁判规范性质，以及证据法本身兼跨实体法与程序法的两栖性质，决定了证据规范不可能完全由民事诉讼法集于一身。民法典要发挥裁判规范的功能，就不能无视各类民事法律行为的特殊性而将作为民事法律行为形式要件或责任要件组成部分的证据规范驱逐出去。否则，将会引起“裁判规范”适用上的困惑。在司法过程中，证据规范有如实体法的润滑剂，没有它，民法就会窒碍难行，即使勉强为之，也必然造成民法的“硬伤”。实际上，在民法典里容纳相当数量的证据规范早已是大陆法系国家通行的事实，不仅以法国为代表的大陆法国家民法典专章规定了证据，而且在最强调实体法与诉讼法分离的德国法中，民法典里仍保留着数目惊人的证据规范。基于此，我国著名学者王利明教授提出了可以考虑将证据法放在民法典中，“搭制定民法典的便车”的主张。尽管这一大胆设想遭到不少民事诉讼法学者的反对，但目前看来，学者们对实体法与证据法之间的紧密联系已基本达成共识，没有人再坚持证据规范必定是民事诉讼法的一统天下，也没有人能够无视西方民法典中存在大量证据规范的事实。
问题是，民法典与证据法之间到底有多大的亲和力？在各种证据规范中，哪些是民法典必须规定的，哪些是民法典可以规定的？制定民事证据单行法，是否意味着这部法律一定能够囊括所有的证据规范？民法典在证据方面发挥作用的空间究竟有多大？证据法的起草对民法典的制定提出了什么要求？如何实现民事实体法与证据规范之间的功能分化与协调？
对这些问题的回答，直接影响到民法典和证据法的制定，因此事关重大。然而，当下进行的证据法研究，尚未来得及从正面解决上述问题。我的基本观点是：无论民事证据立法模式如何选择、取舍，将来的民法典都有必要吸收、包含一定的证据规范；民法典中的证据规范须为“证据实体规范”，一切证据程序规范均应由程序法来调整；实体法对“证据实体规范”的调整是有限度的，某些不宜由民法规定的“证据实体规范”，如有关特定证据方法规范及其证明力规范等，应交给程序法；在编篡未来民法典时，应当对《民法通则》、《合同法》等已颁布法律中的证据规范重新进行梳理或者修改，对正在起草的《物权法》等法律中的程序问题（包括证据问题）给予必要的关注，以增强民法的可操作性和实务功能。
总体言之，实体法尤其合同法必备两类证据实体规范：一类为证据方法规范，表现为民事法律行为的形式要件：一类为举证责任规范，包括举证责任分配规范、推定规范等，表现为民事法律行为的责任要件。在法国，其民法典中的“证据”一章通常规定书证、人证等证据方法的可采纳性、证明力，同时还规定推走、
自从等证明规范，而举证责任分配规范则散见于民法典的各个部分。在德国，其民法典中的证据规范全部分散规定于民法典各篇章之中，如欲作详细考察，就得查阅整个民法典。
本文以我国《合同法》为切入点，运用比较法学之方法对合同法上的证据规范进行类型化分析，评价《合同法》中证据规范规定的利弊得失，以期为当下正在进行的民事证据立法提供参考。本文着重解决以下两个问题：
第一，我国的《合同法》中存在哪些证据规范？合同法规范在什么情况下可以被认定为证据规范？
第二，如何评价《合同法》上的证据规范？未来的民事证据法应当如何回应合同法的规定？
二、合同法上的证据方法规范
合同法上的证据方法规范源于实体法对合同形式的规定。合同形式是当事人合意的外在表现，是合同内容的载体；现代社会虽存在着从重形式轻意思到重意思轻形式的逆转，但合同形式始终未丧失其应有的地位。正如崔建远教授所言：“重意思不等于完全否定形式。法律难以评价纯粹内心的意思，只有意思以一定载体表现出来，即有一定形式，能被人们把握和认定时，法律才能准确地评价。所以在任何社会，合同形式都不可或缺。”合同形式一般有法定形式、约定形式和推定形式之分，我国现行法律对合同形式兼采要式与不要式主义，以不要式为原则，以要式
为例外，其中具有证据规范意义的是法定要式和约定要式。依口头形式或推定形式订立的合同尽管可以通过人证、物证（如样品买卖中的样品）方法来证明，但合同法中并无与此相关的可以称之为证据规范的条文。故而进入本文讨论主题的证据方法规范仅限于合同的法定或约定要式。
在学理上，法定要式是指国家立法机关以法律规定某种合同的订立应当采用的形式。其功能在于：对于当事人而言，有证据目的或警告目的；对于第三人而言，体使其知悉交易的存在；对于社会公益而言，具有公示性，有助于办理登记、处理纠纷或征收流转税、契税等。约定要式是指当事人对于无法定要式的合同，约定必须采取一定的形式，且一般于合同成立前由当事人在要约中声明，但也有约定于合同成立后履行一定形式的情况。在实践中，最常见、最普遍采用的要式合同为书面形式的合同，其表现形态为合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）以及其他任何记载当事人要约承诺和权利义务内容的文件。
在民法学者看来，合同的书面形式主要发生实体法上的效果，对书面形式的性质有成立要件说和生效要件说之争。成立要件说认为，书面形式是判断某个要式合同成立或不成立、存在或不存在的前提；生效要件说则认为，书面形式是使已成立的合同发生完全效力的必要条件。还有学者认为，考察书面形式究竟系合同成立要件抑或生效要件，应当深究立法意图，依据立法规定来具体认定。在不同情形下，书面形式可以分别构成合同成立要件或者生效要件或者效力对抗要件。
民法学者的探讨无疑具有局限性，这就是：在实体法的范围内揭示书面形式的法律效力，往往会不可避免地忽略实体法上的要件事实在程序法上的意义。任何实体法上的书面形式-无论是作为合同成立要件的事实，还是生效要件的事实或者效力对抗要件的事实，在诉讼法上都毫无例外地表现为证据方法的事实，换言之，书面形式虽具有形态各异的实体法效力，但在民事诉讼法中却共同指向同一证据方法，即书证。因此，在研究书面形式的证据方法性质时，我们应当超越民法学者的争执，就民法学者存异之处探求证据方法的共同规律。
与书面形式相对应的证据方法，为书证。书证又分为公文书和私文书。一般来说，书面形式的合同多采用私文书，但法律有特别规定或当事人另有约定时，书面合同以公文书进行，例如经公证的赠与合同（《合同法》186条）。对于合同法末要求采用书面形式而当事人订立了书面形式的合同，如发生争议，该书面合同“实际上只不过是证明双方确实达成了协议的证据”；而且，在这类书面合同非因当事人的故意而在诉讼前被销毁或灭失时（若在诉讼中故意销毁或灭失，则按妨碍举证处理），当事人完全可以运用其他证据方法来证明，如申请证人证言等。
有些合同，如自然人以外的借款合同（《合同法》197条）、融资租赁合同（《合同法》238条）、建设工程合同（《合同法》270条）、多式联运合同（《合同法》319条）、技术开发合同（《合同法》330条）、技术转让合同（《合同法》342条）等，合同法均要求采用或应当采用书面形式。所谓“采用或应当采用书面形
式”，在证据法上有不同解释。有人认为，“采用或应当采用书面形式”的规定并非强行性规范，当事人虽未采取法定形式订立合同，但只要有其他证据证明合同存在，就不得以未采取法定形式为由认定合同无效。故合同的法定形式仅作为合同的证明。这种解释将合同法中带有强烈警示性规定的法律用语“采用或应当采用”降格为一般性规范，将无法定书面形式的合同与有法定书面形式的合同在证据效力上等同看待，从而抹杀了合同的法定形式在诉讼证据方法上的特殊要求。笔者认为，“采用或应当采用书面形式”的合理解释应当是：诉讼过程中当事人对于法定书面形式的合同成立或者生效的证明，必须排他性地以书证方法进行；没有书证的，人民法院不能采纳其他证据方法，尤其是不能用证人证言来证明。当然，在特定情况下，《合同法》也允许当事人以书面合同以外的书证加以证明，例如对于仓储合同而言，《合同法》第387条规定当事人可以仓单为书证方法。
为了进一步论证我的观点，这里以意大利、法国、澳门民法典为例以作说明。《意大利民法典》第2725条规定：“[要求书面证据或者采用书面形式的行为]
根据法律或者双方当事人的意愿，当契约应当以书面形式得到证实时（参阅第1659条第2项、第1888条第1项、第1908条第2项、第1919条第2项、第1928条第1项、第1967条、第2556条、第2581条、第2596条第1项），证人证言仅在前条第3项指出的情况下被认可（即当缔约人非因其过失丢失了给予证明的文件时许可使用证人证言-笔者注）。
该规定同样适用于要求书面形式否则无效的情况。……“
可以看出，《意大利民法典》对于要求书面证据或者采用书面形式的行为，规定诉讼上必须采用书证方法，一般情况下排除证人证言。《法国民法典》第1341条、我国《澳门民法典》第387条也有类似规定。其中，《澳门民法典》的规定更为明确：
“第387条（人证之不予采纳）
一、法律行为之意思表示，如因法律之规定或当事人之订定而须以书面作出，或须以书面证明时，则不采纳人证。
二、事实已由文件或其他具有完全证明力之方法完全证明时，亦不采纳人证。
三、……“。
《澳门民法典》明白无误地告诉人们：对于法定书面形式的合同，须以书证方法证明。
然而，我国现行合同法并没有就书证方法的排他性作明文规定，甚至在总则中还出现了一条易生歧义的规范。合同法第36条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式但一方已经履行了主要义务，对方接受的，该合同成立。”由本规定可知，对于要求“采用或应当采用书面形式”的合同，当事人没有采用书面形式订立的，并不妨碍人民法院对该合同的成立要
件事实或生效要件事实的认定，也不妨碍当事人以书证之外的其他证据方法加以证明。这条规定固然能够体现合同法鼓励交易的原则，但其负面效应也是显而易见的：它在相当程度上削弱甚至抵消了《合同法》关于合同“采用或应当采用书面形式”的要求，使之成为一个纯粹的任意性规范。所以说，合同法第36条与合同法关于“采用或应当采用书面形式”的规定之间存在着紧张关系。
笔者认为，对合同法第36条的规定，只有从诉讼法上理解，才能具有合理性。合同法第36条，决不应被解释为关于合同成立的一个实体法规范，而是反映诉讼中当事人双方的立场和人民法院如何应对此种情况的一个裁判规范。它的合理性前提是：在民事诉讼中，当事人双方对合同的成立与否均未发生争执，换言之，合同的成立与否不是民事诉讼案件所要证明的事实，人民法院对于这种未采用法定书面形式使双方当事人都不争执的事实可以直接予以认定，无须当事人以书证方法来证明。反之，若有任何一方当事人主张合同不存在，则对方必须以书证证明合同存在的事实。
合同法中还有某些条款也应当从诉讼法的角度加以解释。比如，《合同法》第215条规定：“租赁期限六个月以上的，应当采用书面形式。当事人未采用书面形式的，视为不定期租赁。”本条中租期六个月以上的书面租赁合同，可以成为证明该租赁合同成立或者生效的书证，而且在确定该租赁合同成立或生效与否时，必须以书证方法进行。在诉讼中，如果当事人双方对合同的成立或生效并未发生争议，而仅仅对租期发生争执的，那么，未
采用书面形式的租赁合同，才可“视为不定期租赁。”
由此可见，合同法上关于“应当采用书面形式”的规定所产生的书证方法的排他性效力，只是在该书证所要证明的合同存在或者效力受到质疑的情况下，才具有证据法上的意义。这说明书证的排他性效力必须建立在民事诉讼机制的基础上，且不是绝对的，要受到诉讼机制自身的限制。
值得注意的是，现行合同法没有对公文书或私文书的证明力作任何规定。这种立法体例类似于德国、日本，但与法国、意大利等国的民法典不厌其详地规定各类证据方法（包括书证）及其证明力的做法适成反照。由此决定了我国未来证据立法应当以德国为蓝本，就各类证据方法及其证明力作系统的规定。这是在实体法对证据方法不作规定或规定不尽周全时证据法所面临的对策性选择，也是实体法与证据法功能分化与互补的需要。
三、合同法上的举证责任分配规范
当案件事实真伪不明时，立法者和法院依据合同法关于请求权的要件或合同责任要件的规定分配败诉风险，此即合同法上的举证责任分配。合同法上的举证责任分配主要由合同（实体）法预先设置，其性质为客观举证责任的分配。在民事诉讼程序中，当事人要围绕合同请求权的要件事实或者合同责任要件事实提供证据，法院要根据诉讼过程确定由何方当事人举证，这种情形称为诉讼法上的举证责任分配，其性质为主观举证责任的分配。客观举证责任在多数情况下决定着当事人的具体的主观举证责
任。
在我国，有学者将客观举证责任称为证明责任，并认为诉讼中的提供证据责任（主观举证责任）是证明责任的“投影”，即“如果没有证明责任的存在，也就没有本证与反证的划分，进而也就没有围绕法官心证的成立和削弱而从正反两个方面展开的提供证据活动，以及由此产生的提供证据责任。”这种观点比较准确地阐释了以德国、日本为代表的大陆法系国家的理论与实践，然而忽略了一个基本的事实，这就是：提供证据责任尽管从理论上可说是派生于“证明责任”，但它在任何具体的诉讼过程中都先于“证明责任”而出现，更为重要的是，提供证据责任对“证明责任”的矫正、补充作用在很大程度上超过了“证明责任”本身的意义。因为“证明责任”毕竟是由实体法预置的，静态地规范着败诉风险，而诉讼案件都是个性化的、具体的、活生生的，它需要动态地调整，所以对个案而言，提供证据之责任完全可以视案情作出对策性反应，完全能够对僵硬、静态的“证明责任”规范作出个别性评价。换言之，提供证据责任具有对“证明责任”规范进行反思和评价的能力。“投影”说的不当之处就在于：它把诉讼法上的提供证据责任解释成一种纯粹被动的、机械的对象性产物（“投影”），而根本否定了提供证据责任有强大的反作用力。事实上，无论德国、日本还是其他国家的民事诉讼法，均对提供证据责任作了极为详细的规定，而且非常注重提供证据责任对“证明责任”的影响。美国法官弗兰克在考察了两大法系诉讼模式后指出：“审判方式大大地影响实体法规则在各国起作用的方式”，“举证规则可能使实体法规则完全不起作用。”因此，在探讨合同法上的举证责任分配规范时，务必摆正其与未来证据法中的提供
证据责任规范的关系，分清两类规范的不同性质，注意它们之间的功能划分与配合，不能厚此薄彼。
《合同法》既然调整当事人之间民事权利义务关系的设立、变更、终止，那么，全部《合同法》规范可以分类概括为合同权利义务设立规范、权利义务变更规范、权利义务终止规范。简言之，《合同法》包含权利发生、权利变更和权利消灭三类规范。合同法上的举证责任分配就是以这三类合同规范为基础展开的。
1.主张权利发生时的举证责任分配。在合同订立、合同生效、合同履行、合同变更和转让以及合同权利义务终止过程中，《合同法》规定了合同当事人在不同情况下享有不同的权利。比如要约的撤回权、撤销权，承诺的撤回权，可撤销合同中相对人的催告权、撤销权，当事人的合同撤销权，给付请求权，保全债权的代位权、撤销权，抵销权，约定解除权、法定解除权，赔偿损失请求权，缔约过失责任的请求权等等。如果这些合同权利具有法律上的救济力，于诉讼上主张时，则当事人应证明所主张权利发生的事实。以《合同法》第74条的规定为例：
“因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。”
上条规定了债权人撤销权的要件。债权人欲撤销债务人所实施的行为，必须以证据证明下列要件事实：（1）债务人实施了
一定的处分财产的行为，如放弃其到期债权或者无偿转让财产，或者以明显不合理的低价转让财产；（2）债务人处分财产的行为已经发生法律效力；（3）债务人处分财产的行为已经或将要对债权人造成损害。以上要件事实，债权人须提供证据证明。对于债务人以明显不合理的低价转让财产行为的撤销，债权人还必须同时证明受让人行为时的主观恶意。受让人的恶意，虽一般要求由债权人举证，但债权人能证明债务人有害于债权的事实，俄当时具体情形应为受让人所能知晓的，可推定受让人为恶意。不过，这里的推定为事实推定，由法官依据个案情形酌定。
2.合同权利变更或消灭时的举证责任分配。就他人所主张的合同权利，认为有阻碍、变更或消灭权利的事实的，由主张权利人的相对人负责证明。《合同法》规定合同权利受到阻碍、变更或消灭的情形主要有：要约不得撤销的抗辩事由，要约失效的事由，格式条款无效的事由，合同无效的情形，合同中的免责条款无效的事由，撤销权消灭的事由，债权人代位权的例外，债权人撤销权的除斥期间，合同的变更，双务合同中的先履行抗辩权、同时履行抗辩权、不安抗辩权，等等。在诉讼中，一方当事人可以上述事由进行抗辩，但必须以证据证明合同权利受到阻碍、变更或消灭的事实。以《合同法》第55条为例：
“有下列情形之一的，撤销权消灭：
（一）具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销率由之日起一年内没有行使撤销权；
（二）具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。“
撤销权人有上述情形之一的，相对方即可在诉讼中以之为抗辩事由，抗辩事由的存在由相对方负责证明。
当然，对于合同法规定的事实，如不易确定其为权利设立的事实还是权利存有阻碍、变更或消灭的事实时，应当视为权利设立的事实，由主张权利者负责证明。例如，在债权人于诉讼上主张撤销权的案件中，债权人应当证明受让人的主观恶意，虽然法官在某些情况下可以采用事实推定的方法认定其恶意，但在无法使用事实推定时，如受让人以不知道“债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害”的情形，能否让受让人就其不知道的情形举证呢？从《合同法》第74条的规定看，笔者认为不能由受让人就其不知举证，而应将受让人的主观恶意仍作为权利设立的事实，由债权人负责证明。
综合上述1、2两种情况，我们可以归纳出合同法上举证责任分配的一般规则：合同权利设立的事实，由主张合同权利的人负责证明；就他人所主张的合同权利存有阻碍、变更或消灭的事实，由主张权利的相对方负责证明；如有疑问，有关事实应视为合同权利设立的事实。
3.特别情况下的举证责任分配。除了举证责任分配的一般规则外，合同法上还有若干特别分配规范，如合同附条件附期限的证明、确认合同无效之诉中的证明、合同诉讼时效的证明等。
关于合同附条件附期限的证明，规定于《合同法》第45、46条：
“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。”
“当事人为自己的利益不正当阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。”
“当事人对合同的效力可从约定附期限。附生效期限的合同，自期限届至时生效。附终止期限的合同，自期限届满时失效。”
根据上述规定，合同附条件附期限的举证责任分配规则是：如主张合同权利的一方所主张的权利受停止条件或始期约束，则由其证明停止条件已成就或期限已届至；有关的合同权利受解除条件或终期约束时，则由相对方负责证明解除条件已成就或期限已届满。
确认合同无效之诉中，应由主张合同有效的一方当事人负责证明有关设立其所主张的权利的事实。
关于合同诉讼时效的争议，应由主张诉讼时效已经届满的一方当事人负责证明，但法律另有特别规定的除外。
关于不可抗力的主张，合同法也要求当事人证明。《合同法》第118条规定：“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期
限内提供证明。”在证据法上，不可抗力作为“不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”，属于免征事实，当事人只需将发生不可抗力的事实通知对方或者向法庭提出即可，无需当事人提供证据证明。因此，《合同法》第118条把不可抗力列为证明对象的作法是错误的。
此外，如存在合同法上的推定、举证责任的免除或解除，或存在具有上述意义的有效约定，则应倒置举证责任。限于篇幅，恕不赘述。
四、合同法上的推定规范
法律推定是相对于事实推定而言的，指依照实体法或诉讼法的规定，从已知的基础事实推断未知的推定事实存在的一种证据法则。具体是指，当法律规定A的要件事实（甲）有待证明时，立法者为避免举证困难或举证不能的现象发生，乃明文规定只须就较易证明的其他事实（乙）获得证明时，如无相反的证明（即甲事实不存在），则认为甲事实因其他法律规范（B）的规定而获得证明。法律推定的本质在于，通过证明前提事实的存在，来使某法律效果的要件事实之一（推定事实）也获得证明。
合同法上的推定系实体法推定，它不同于诉讼法或证据法上不提交证据的推定或妨碍举证的推定等程序法推定。二者不同之处在于：前者为举证责任的实体分配，为实体法所调整；后者是举证责任的程序分配，为诉讼法所调整。从实际效果上看，程序法推定系一种程序法上的技巧，它大大改变了实体法上的举证
责任分配，并且使诉讼程序的价值取向发生逆转。
合同法上的推定“虽然在形式上与证据法相联系，但实际上却是用程序法语言表示出来的实体法规则。”这种说法似乎意在强调合同法上推定的实体法性质，而淡化甚至否认其作为证据规范的正当性。然而，如果我们将实体法规则看作裁判规范，从司法实务立场考察法律推定时，就可以看出：法律推定总是以事物之间客观存在的逻辑关系为基础，推定法则是事实关系的规范化；以推定为中介，可以把两种不同的事实联系起来，由此及彼、由已知趋向未知；只要没有反证加以推翻或者法律禁止推翻推定事实，就应当认为推定事实成立。笔者认为，作为认识案件事实的一种手段，合同法上的推定仍然属于证据规范，发生证据法上的效果。理由如下；
1.合同法上的推定是接近案件真实的便捷手段。推定虽然不及用证据证明准确，但仍然可以达到大体准确的程度。因为合同法上推定的设立、出现，就是根据事物之间的规律性联系，依照日常生活经验，当某一事实存在时，只要不存在例外情况，就会合乎逻辑地引起另一事实的发生。以《合同法》第48条、第310条为例：
“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，……相对人可以催告被代理人在一个月予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。”（第48条）
“收货人在约定的期限或者合理期限内对货物的数量、毁损
等未提出异议的，视为承运人已经按照运输单证的记载交付的初步证据。”（第310条）
《合同法》第48条推定规范中的基础事实是“被代理人未作（追认）表示的”事实，它引起“对被代理人不发生效力，由行为人承担责任”的后果；推定事实是被代理人“拒绝追认”的事实，它引起善意相对人可撤销合同的后果。《合同法》第310条推定规范中的基础事实是”收货人在约定的期限或者合理期限内对货物的数量、毁损等未提出异议”的事实，推定事实是“承运人已经按照运输单证的记载交付”的事实。上述两例中，基础事实与推定事实之间存在如此紧密的联系，这种密切联系使立法者和司法者有理由相信，通过合同法上的推走来认定案件事实几乎同运用证据证明一样可靠，而且省去了复杂的证明过程，使诉讼变得更为快捷。
2. 合同法上的推定可以缓解某些事实证明上的困难。在诉讼过程中，司法者运用证据证明案件事实对于某些案件恐怕有些困难，但为了确定当事人之间的合同权利义务关系又必须认定该事实，否则法律的适用就会陷入困境。这时借助法律推走，可以转换举证的主题，使当事人的举证由一事实转变为另一较容易举证的事实，从而帮助司法者摆脱困境，使当事人极难证明的事实变得较为容易而增加胜诉的希望。这类推定在合同法上有很多，现以《合同法》第78条为例说明：
“当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更”。
合同部分条款内容未变更的推定，就是在当事人对合同变更的内容约定不明确时，由一方当事人证明合同变更比较困难，而人民法院又必须对当事人的合同法律关系加以认定，在此情形下，为帮助司法者作出裁判，立法者预先将这种不易证明的事项推定为未变更，从而减少了法官裁判上的障碍。
与此相似的推定还有《合同法》第211条关于“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息”的推定、第215条关于“当事人未采用书面形式的，视为不定期租赁”的推定、第366条关于“当事人对保管费没有约定或者约定不明确，依照本法第60条的规定仍不能确定的，保管是无偿的”之推定。
3.合同法上的推定可以公正合理地分配举证责任。当争议事实的有关证据材料完全处于一方当事人的支配与控制之下时，由掌握这些证据材料的当事人，而不是由无法取得或接触证据材料的对方当事人负举证责任，显然是公平合理的。基于此种考虑，立法者可以通过法律推定将举证责任倒置，由掌握证据材料、有条件证明的一方负举证责任。《合同法》第171条即此适例：
“试用买卖的买受人在试用期间内可以购买标的物，也可以拒绝购买。试用期间届满，买受人对是否购买标的物未作表示的，视为购买。”
试用买卖是一种附停止条件的法律行为，在买受人同意购买标的物时，试用买卖所附的停止条件即成就，买卖合同生效。
由于试用期间，标的物为试用或检验目的交付于买受人，标的物处于买受人的占有和控制之下。试用期间届满，买受人对是否购买标的物未作表示的，推定实受人同意购买，正是基于公正合理地分配举证责任的需要。
合同法上的推定可以引起举证责任的倒置，但非合同法上的所有推定都能产生举证责任倒置的效果，对于某些推定，当事人是不能推翻也不能反驳的。比如前述无偿保管的推定、不定期租赁的推定、借款不支付利息的推定，等等。对此，《意大利民法典》第2728条第2款明文规定：
“对于法律宣布某些行为无效或不赋予诉权所依据的推定不得提供相反的证据，但是，同一法律允许提供反证的情况除外。”
这就明确地指出了只有在法律允许提供反证的情况下，才可能发生转换举证主题或者倒置举证责任的问题。
综上，笔者认为，对合同法上的推定规范作出合理的解释，有助于法官正确适用《合同法》，依法裁判案件，而漠视推定的证据规范性质只会造成合同法适用上的困惑。
五、合同法上有证明程度规范吗？
先请看合同法的两条规定。
《合同法》第68条规定：“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列符形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金、以逃避债务；（三）丧失商业信誉；四有丧失或可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。”
《合同法》第152条规定：“买受人有确切证据证明第三人可能就标的物主张权利的，可以中止支付相应的价款，但出卖人提供适当担保的除外。”
上述两条中，都出现了“有确切证据证明”或“有确切证据”的字样。这是否意味着在诉讼过程中当事人对有关事实的证明必须达到“确切”的程度呢？易言之，上述规定是否可以被解释为合同法上的证明程度规范呢？
笔者认为，上述规定不宜理解为证明程度规范，理由是：
1.“确切”一词系对证据的要求，而非对证明的要求。换言之，上述规定要求当事人提供“确切证据”，而非提供“确切证明”。
2.上述规定实质上应归人举证责任分配规范。其中，第68条是不安抗辩权的规定，按此，应当先履行债务的当事人，如能证明对方有法定事由之一的，有权中止履行其义务，否则，应承担相应的违约责任。因此，该当事人须就其享有不安抗辩权的事由负责证明。而《合同法》第152条则规定了买受人在标的物有权利瑕疵因而中止支付相应的价款时，必须就标的物有权利瑕疵
一、合同签订中存在的问题 （一）分包合同的范围 《房屋建筑和市政基础设施工程分包管理办法》（建设部第124号令）第4条、第5条将分包分为专业工程分包和劳务作业分包两部分；专业工程分包主要是指施工总承包企业将其所承包的专业工程发包给具有相应资质的其他建筑业企业完成的活动。 劳务作业分包又称劳务分包，严格意义上的劳务分包仅指纯劳务分包的模式（即包工不包料）。鉴于建筑劳务市场分包的无序现象，2005年建设部《关于建立和完善劳务分包制度发展建筑劳务企业的意见》（建市[2005]131号）规定，从2005年7月1日起，用三年时间，在全国建立基本规范的建筑劳务分包制度，农民工基本被劳务企业或其他企业直接吸纳，“包工头”承揽分包业务基本被禁止。自此要求从事劳务分包的主体必须是企业的形式，《建筑业企业资质管理规定》（建设部第159号令）进一步强调劳务分包企业应当取得资质方能从业。建设部《建筑业劳务分包企业资质标准》将劳务作业划分为木工作业、砌筑作业、抹灰作业、石制作业、油漆作业、钢筋作业、混凝土作业、脚手架搭设、模板作业、焊接作业、水暖电安装作业、钣金及架线工程作业等13种类别，从事上述劳务作业均需取得相应资质。 （二）审查分包合同签约主体资格 签订分包合同前要强化对签约对象的合法性审查，了解其基本情况，以规避签约风险，同时完善以下资料的审核、收集工作。 1、证照审查：区分营业执照，看其是持《企业法人营业执照》的独立法人，还是持《营业执照》分支机构或其他经济组织，其意义在于两者主体均可签订合同，但签订建筑施工合同、劳务分包等合同主体应当是持《企业法人营业执照》的法人单位，因建筑施工领域奉行“项目法人负责制”，企业法人部门单位，较为常见的是项目部未经授权无权签订分包合同。
浅谈合同法的基本原则 我国合同法的基本原则有平等自愿原则，公平诚实信用原则，守法原则，鼓励交易的选择。合同法的基本原则，是制定和执行合同法的总的指导思想，是合同法的灵魂。合同法的基本原则，是合同法区别其他法律的标志，集中体现了合同法的基本特征。 平等、自愿原则合同法的平等原则指的是当事人的民事法律地位平等，包括订立和履行合同两个方面，一方不得将自己的意志强加给另一方。平等原则是民事法律的基本原则，是区别行政法律、刑事法律的重要特征，也是合同法其他原则赖以存在的基础。合同法的自愿原则，既表现在当事人之间，因一方欺诈、胁迫订立的合同无效或者可以撤销，也表现在合同当事人与其他人之间，任何单位和个人不得非法干预。自愿原则是法律赋予的，同时也受到其他法律规定的限制，是在法律规定范围内的“自愿”。法律的限制主要有二方面。一是实体法的规定，有的法律规定某些物品不得买卖，比如毒品；合同法明确规定损害社会公共利益的合同无效，对此当事人不能“自愿”认为有效；国家根据需要下达指令性任务或者国家订货任务的，有关法人、其他组织之间应当依照有关法律、行政法规规定的权利和义务订立合同，不能“自愿”不订立。这里讲的实体法，都是法律的强制性规定，涉及社会公共秩序。法律限制的另一方面是程序法的规定。有的法律规定当事人订立某类合同，需经批准；转移某类财产，主要是不动产，应当办理登记手续。那么，当事人依照有关法律规定，应当办理批准、登记等手续，不能“自愿”地不去办理。在合同法中，不仅对平等、自愿作了原则规定，而且在具体制度、具体规定方面体现平等、自愿原则。 公平、诚实信用原则《合同法》第5条规定，当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。这里讲的公平，既表现在订立合同时的公平，显失公平
（培训）劳动合同法实务： 企业劳动合同撰写与签署的法律技巧主讲：张洪 大家好！非常荣幸的有机会给大家在一起学习，我今天给大家讲的主题是：企业劳动合同撰写与签署的法律技巧。事实上，这个讲座说的是法律技巧，其实就是企业与劳动者签署劳动法合同的相关注意事项。（张吉明之例） 今天，来听讲座的有不少的企业家、企业人力资源管理专业人士，也有一些律师界的同行，说不一定在某些方面我知道的还没有大家多、学习得没有你们透彻，因此，在我的讲座中难免会有一些不足之处，或者说观点上与大家不尽相同，请大家多多包涵。 我今天给大家讲的这些技巧，主要是以下几个方面： 一、关于主体方面的签订技巧 二、关于合同期限签订的技巧 三、关于工作地点和内容签订的技巧 四、关于工作时间和休息休假签订的技巧 五、关于劳动报酬签订的技巧 六、社会保险条款的签订技巧 七、关于规章制度的运用技巧 八、不签订劳动合同的风险防范技巧 九、合理运用员工声明及特别条款的技巧 十、商业秘密条款的签订技巧 十一、培训条款及违约责任签订的技巧
大家知道我为什么要讲这些方面的技巧或者说注意事项吗？那是因为我国劳动合同法第十七条规定的劳动合同法的必备条款包括了前述内容，即用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；劳动合同期限；工作内容和工作地点；工作时间和休假制度；劳动报酬；社会保险；劳动保护、劳动条件和职业危害防护；其他事项。但是，是不是劳动合同都必须具备这些条款呢？或者说，缺少了这些条款就会导致劳动合同无效呢？不是。 那么，是不是除了法律规定的这些必备条款，就不能签订其他条款呢？也不是的。用人单位，完全可以根据企业需要，增加一些不违背法律规定的条款，而且有一些条款用人单位还很有必要把它用好，比如试用期条款、培训条款、保密条款、违约条款等就很有必要把它们运用好。下面，我给大家来逐一揭开这些技巧身上的神秘面纱。 一、关于主体方面的签订技巧 （一）、在用人单位方面值得注意的主体问题（包括但不限于公司、分公司、支公司、项目部等） 依据：劳动合同法实施条例第四条-----劳动合同法规定的用人单位设立的分支机构、依法取得营业执照或者登记的，可以与劳动者签订劳动合同，未取得营业执照或者登记证书，受用人单位委托可以与劳动者签订劳动合同。 （二）、在劳动者方面涉及到企业的知情权，包括但不限于： 1、劳动者的身份信息（16岁以下、16岁-18岁、18岁）； 2、劳动者的真实身份（案例---）； 3、劳动法者的学历（案例---）； 4、劳动者的工作经历（案例----）； 5、身体健康状况（但是不得违反法律规定，比如要求查乙肝项目等）； 6、供养人口情况（案例---入职时、入职后）； 7、紧急情况下的联系人（案例---郑乃全案）
合同附随义务包括哪些内容 核心内容：合同附随义务包括哪些内容？通知义务、协助义务、保密义务以及其他附随义务。而其他附随义务从第六十条中用以等字表示仍可以有其他的附随义务，当中还包括注意义务和保护义务。接下来为您详细介绍。 我国《合同法》第60条规定当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。从这一条可以看出，附随义务至少具有三个方面的内容，即通知义务、协助义务与保密义务。下面将分别阐述这三种义务以及其他附随义务。 1、通知义务。通知义务又称告知义务，是指负有对有关人利益的事项的通告使其知晓的义务。合同的履行及合同目的的实现，需要当事人通力配合，其中需要双方互通信息的情形，多有所在。如果依据诚信原则，当事人应当主动地通知对方，此时便可认为有通知义务存在。合同法中关于通知义务有很多明确的规定，比如《合同法》第230条出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承
租人，第256条承揽人对定作人提供的材料，应当及时检验，发现不符合约定时，应当及时通知定作人更换、补齐或者采取其他补救措施，第278条隐蔽工程在隐蔽以前，承包人应当通知发包人检查，第309条货物运输到达后，承运人知道收货人的，应当及时通知收货人，第384条保管人应当按照约定对入库仓储物进行验收，保管人验收时发现入库仓储物与约定不符合的，应当及时通知存货人，等等。综合起来说，通知义务包括：说明义务，如出卖人在交付标的物时，应如实向买受人说明有关标的物的使用、维修及保养方法等；忠实报告义务，如代理人应及时向被代理人报告被代理事务的情况；瑕疵告知义务，如赠与有瑕疵物品时，应将标的物的瑕疵如实告知受赠与人；此外还有迟到告知义务、地点及其方式的通知等。 2、协助义务。协助义务又称为协作义务，指合同当事人应互为对方行使合同权利，履行合同义务提供照顾和便利，促使合同目的圆满实现。它要求当事人在缔约过程中承担协力义务；在履约中，当事人应当顾及另一方及其标的物的状况，最大限度地运用其能力和一切可以运用的手段实现对方的正当愿望，以利于合同的适当履行。合同关系终止后，当事人应当协助对方处理与合同相关的事务。如《合同法》第240条出租人、出卖人、承租人可以约定，出卖人不履行义务的，由承租人行使索赔的权利。承租人行使索赔权利的，出租人应当协助，第259条承揽工作需要定作人协助的，定作人有协助的义
第一部分：课程大纲 合同法实务操作、风险防范与纠纷处理技巧 讲师：杨卫华 课程时间：1天 培训地点：客户自定 课程背景： 企业财富的一半是合同，而商场如战场，市场是博奕的战场，合同则是博奕的武器，在中国市场诚信普遍缺失的情况下，合同必然成为当事人手中的利剑。 如何在风云变幻的生意场上规避合同中的法律风险，如何在解决合同纠纷时有理有据，如何最大程度地保护自己的合法权益，成为所有人关注的焦点。 本课程以企业合同管理中的实际问题为出发点，突出实务操作技巧，让学员能够掌握合同法的具体应用、掌握防范法律风险的基本知识和方法、具备独立处理一般合同事务的能力、了解合同签署、履行和争议处理中的常见问题和解决方法、增强合同法律事务的实际应用能力、降低企业经营的法律风险，从而最大程度地预防风险和避免损失。 课程大纲： 一、概述 1、市场经济就是契约经济、法治经济； 2、商业、法律、决策与企业发展的联动； 3、企业为什么需要加强合同管理和风险防范； 4、我国合同立法简介：从《经济合同法》、《涉外经济合同法》、《技术合同法》到《合同法》； 5、合同法的基本原则：合同自由原则；公平、公正原则；诚实信用原则； 6、目前合同领域的基本法律有哪些？ 二、合同的订立 1、合同一般应包含哪些主要内容? 应注意的事项有哪些?如何保障合同内容合法、完备、准确？ 2、如何确定合同形式？如何选择恰当的形式保障自己的利益？对合同示范文本的如何有效利用？哪些合同附件可以作为证据使用？格式合同应当注意哪
专注·专业·共赢 些问题？ 采用信件、数据电文形式订立合同时应注重防范哪些风险？ 3、意向书、意向协议、确认书的签订及其法律意义。 4、如何正确处理对方送来的已经盖章、签字的合同书？ 5、如何正确、有效地委托代理人签订合同？如何审查对方主体资格和签约人资格？ 如何对合同主体进行动态管理？如何防范合同欺诈？资信审查中的重点问题剖析。 6、缔约过失有哪些表现形式？缔约过失责任如何承担？ 7、为合同上保险：合同担保如何有效设立？保证、抵押、质押、定金、一般保证、连带保证的区别和正确使用。 8、预付款、定金、订金、保证金、违约金的关系； 9、注重产品质量检验条款？（经本公司验收后付款，但就是没有验收的期限、程序、验收机关、验收标准） 10、怎样约定交付方式（送货条款）？ 11、怎样约定付款期？（货到后付款，没有付款的时间下限） 12、怎样约定违约金？违约金可以有效的制止违约情形的发生，违约成本的平衡？ 13、特殊行业的特殊条款和约定。 三、合同的效力 1、合同的成立、生效的要件。 2、附条件、附期限的合同及其应用； 3、如何防止员工在无代理权、超越代理权或代理权终止的情形下与他人签订合同？追认与拒绝的合理选择及其风险防范； 4、表见代理的防范与如何应用表见代理保护自己的合同权益？ 5、无效合同、可撤销合同相关法律问题处理。 四、合同的履行 1、合同履行的基本原则和附随义务有哪些？ 2、合同履行过程中产品交付、验收、数量、质量、款项结算等方面的风险及其应对； 3、合同变更过程中的常见问题及其应对； 4、合同约定不明确时如何处理？ 5、合同转让常见问题及其应对； 6、向第三人履行与第三人代为履行时的注意事项有哪些？ 7、提前履行、部分履行的效力和风险。 8、履行抗辩权、代位权、撤销权的正确行使和风险防范。
劳动合同法:用人单位无书面合同付二倍月工资 6月29日下午4时，全国人大常委会办公厅举行新闻发布会，邀请全国人大常委会法工委有关负责人就劳动合同法的有关问题回答中外记者提问。今日通过的劳动合同法规定：用人单位无书面合同每月应支付二倍工资 五、关于无固定期限劳动合同 用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：(一)劳动者在该用人单位连续工作满十年的；(二)用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的； (三)连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者无本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。 用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。同时，在法律责任中规定：用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。 五、鼓励劳动合同无固定期限 例：老李在某公司已经连续工作15年，在第9年合同期满前1个月，该公司告其不在续签劳动合同，终止劳动合同。老李无法维权，只能拿包走人。 按《劳动法》第20条规定，双方签定无固定期限劳动合同必须具备3个条件：劳动者在该公司连续工作满10年以上；双方同意续签劳动合同；劳动者提出要签定无固定期限合同。
按现行劳动法律规定，只要用人单位不同意签定无固定期限劳动合同，老李就不能与用人单位签定无固定期限劳动合同，合同终止，用人单位也可不支付经济补偿金。而按《劳动合同法》规定，老李提出与用人单位签定无固定期限劳动合同，用人单位必须签定。《劳动合同法》明确规定除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，如果劳动者在该用人单位连续工作满十年的；用人单位初次实行劳动合同制度；国有企业改制重新订立劳动合同；劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的，用人单位应当与劳动者订立无固定期限劳动合同。 六、制定劳动规章制度不再是用人单位一方说了算 《劳动合同法》规定用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。 原劳动合同法征求意见稿中规定：“"用人单位的规章制度直接涉及劳动者切身利益的，应当经工会、职工大会或者职工代表大会讨论通过。"” 此条内容外资企业表现非常强烈，他们认为这是与现代企业制度背道而驰，股东((老板))作为公司的所有者，理当享有制定、实施有关规章制度的绝对权。“"如果按照征求意见稿的规定，公司最高权力已转向他人之手。”"甚至引发报界报道的美商会等资方“"从中国撤资”"的威胁论。最终通过的《劳动合同法》中已将“应当经……讨论通过"”删去，用“"平等协商确定”"代替。 实践中有的用人单位的规章制度本身就是“"霸王制度度”"，这种单方的规定很难保证员工的利益，因此《劳动合同法》规定直
合同法的基本原则是什么 (一)平等、自愿原则 合同法的平等原则指的是当事人的民事法律地位平等，包括订立合履行合同两个方面，一方不得将自己的意志强加给另一方。平等原则是民事法律的基本原则，是区别律、刑事法律的重要特征，也是合同法其他原则赖以存在的基础。合同法的自愿原则，既表现在当事人之间，因一方欺诈、胁迫订立的合同无效或者可以撤销，也表现在合同当事人与其他人之间，任何单位和个人不得非法干预。自愿原则是法律赋予的，同时也受到其他法律规定的限制，是在法律规定范围内的“自愿”。法律的限制主要有二方面。一是实体法的规定，有的法律规定某些物品不得买卖，比如毒品;合同法明确规定损害社会公共利益的合同无效，对此当事人不能“自愿”认为有效;国家根据需要下达指令性任务或者国家订货任务的，有关法人、其他组织之间应当依照有关法律、行政法规规定的权利和义务订立合同，不能“自愿”不订立。这里讲的实体法，都是法律的强制性规定，涉及社会公共秩序。法律限制的另一方面是的规定。有的法律规定当事人订立某类合同，需经批准;转移某类财产，主要是不动产，应当办理登记手续。那么，当事人依照有关法律规定，应当办理批准、登记等手续，不能“自愿”地不去办理。 在合同法中，不仅对平等、自愿作了原则规定，而且在具体制度、具体规定方面体现平等、自愿原则。比较于三部合同法，
许多是新规定。主要有：第一，在合同法第一章中规定，合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。第二，关于合同内容。合同法第12条规定，合同的内容由当事人约定。并在其他条款中规定，当事人就数量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确，可以协议补充;不能达成补充协议时，按照合同有关条款或者交易习惯确定;仍不能确定的，才适用法律的有关规定。第三，关于合同形式。《合同法》第10条规定，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。第36条规定，法律、行政法规规定或当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。第37条规定，采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。第四，关于格式合同。一是明确了提供格式条款一方的提示义务，《合同法》第39条规定，采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。二是明确规定有些格式条款无效。《合同法》第40条规定，格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。三是对格式条款的解释作出特别规定。《合同法》第41条规定，对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方
劳动合同法讲座 篇一：劳动合同法讲座 篇一：劳动合同法实务讲课稿 劳动合同法实务讲课稿（1） 注：作者在XX年8月1日为40余家法律顾问单位企业老总及人事主管培训会上的讲稿安徽今昔律师事务所劳动合同法实务讲课 （XX-08-01） 背景 《劳动合同法》、《劳动合同法实施条例》、《劳动争议调解仲裁法》等最新劳动法律的颁布实施，极大冲击着用人单以往的用工管理模式，给用人单位劳动用工管理带来了挑战，劳动争议案件急剧上升。在这种背景下，如何根据新法调整用工思路、规范操作模式、规避法律风险、节约用工成本，成为我们企业用人单位十分关注的内容。为此根据最新劳动法律法规，结合劳动争议处理的工作经验，对用人单位用工管理操作技巧与应对措施进行阐述和讨论。我今天主要讲六个方面的内容： 第一部分劳动合同订立中的问题 劳动合同是确立用人单位和劳动者之间权利与义务关系的协议。 劳动合同期限分三种：固定期限、无固定期限（无终止
时间）、以完成一定工作任务为期限的劳动合同（约定以某项工作的完成为合同期限）；劳动者上班方式两种：全日制用工，还有种非全日制劳动用工（以小时计酬为主，在同一单位每日工作不超4小时，每周不超24小时的用工形式）。 法律要求用人单位必须与劳动者签订书面劳动合同。 一、不订立书面劳动合同的后果 1、支付双倍工资。劳动合同法第82条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。 2、补订书面劳动合同。条例第6条7条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第82条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同。 3、形成无固定期限劳动合同。条例第7条用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。 二、劳动合同订立的程序 1、审查劳动者主体资格。 劳动者年龄审查劳动者学历、资格和经历等审查审
合同法归纳总结 一、合同的概念及其特征。 1.本质：民事法律行为，要素：意思表示 2.一种民法上效果的合意——意思表示一致 3.以设立、变更、终止特定民事权利义务关系为目的 4.合同必须建立在当事人各方平等，自由的基础上。 二、合同法的作用 1.与市场运行：交易主体，对象与合意。 2.与自主自愿：意思自治，合同自由 3.公平正义：主体平等、欺诈、胁迫、乘人之危、格式条款、诚实信用（缔约过失、附随义务） 4.经济效益：情势变更原则，效率违约理论。 5.道德伦理：诚实信用原则 6.与社会发展：以个体的自由来推动社会的发展 三、合同法的原则 （一）基本原则 1.合同立法的依据 2.解释、补充合同法的准则 3.解释、评价和补充合同的依据 4指导当事人行为 （二）合同自由原则 1.缔约自由原则——当事人可以自由选择是否订立合同 2.自由选择相对人 3.自由决定合同内容 4.有权依法变更或解除合同 5.有权选择合同的形式 （三）鼓励交易原则 1.严格限制无效合同的范围 A.绝对无效：违反法律强行性规定，社会公共利益及公共秩序。
B.相对无效：效力待定 C:下列情形合同无效：第五十二条规定：有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第五十三条规定：合同中的下列免责条款无效： （一）造成对方人身伤害的； （二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。 2.合同订立制度：承诺效力——非实质性修改且要约人未及时反对。 3.可撤销合同制度中倡导变更而非撤销。 4.限制违约解除的条件 （四）合同正义原则 1.给付与对待给付的等值性：双方得失应该相等，自愿真实，除非自由意志受到他人侵害； 2.风险的合理分配：交付主义 3.合同分配其他类型的合同负担:附随义务、债务履行费用的分担。 三、合同的分类 （一）有名合同与无名合同 1.有名合同：如买卖，赠与，租赁合同。 2.无名合同：非典型性合同，法律并未赋予这类合同一个名称，如演出合同，信用卡合同，瘦身美容合同。 A：纯粹无名合同：不包含任何有名合同的事项 B：混合合同：在有名合同中增加其他有名合同内容，例如承租人将卖给出租人的财产来冲抵租金； C：准混合合同：在有名合同中增加无名合同的内容，如租赁合同中约定承租人定期给出租人家做清洁来冲抵租金； 3.无名合同更多的适用于民事法律行为和合同法总则的规定，同时参照类似
适用合同法过程中的若干问题- ——来自深圳市中级人民法院的调研报告 《中华人民共和国法》确立了很多重要的法律原则，对合同的订立、履行、终止及违约责任等方面制定了很多全新的规定。自1999年10月1日开始实施以来，审判工作中遇到了不少新情况、新问题，急需我们深入调查研究，以准确理解的内容，掌握好适用审理案件的正确标准。 一、关于合同的书面形式合同法第十一条规定，合同的书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等形式。其中对信件、传真两种形式，有同志提出，如果是收件人提交的，可以辨认清楚的信函、传真原件可以作为证据使用。另一方面，发信人、发传真人往往可以提供发信（如特快专递）的凭据，以及传真的发出记录，但对信件和传真件的内容却往往无法确认，而且传真机的时间也可以随时调校，传真件原件的字迹容易随时间的推移变淡消失，所以难以凭发信人、发传真人的举证认定合同的内容。 但有意见认为：发信人、发传真人只要提供发件凭据和留底的函件，即完成其举证责任。如对方主张没有收到函件的，应提交相应证据；对函件的内容有异议的应提交当时收到的信函或传真件作为相反证据，否则应以发件人主张的内容为准。因为按最高法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第三十条的规定，有证据证明持有证据的一方当事人无正当理由拒不提
供的，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立——亦即在收信件人不能举出反证的情况下，可推定发信人、发传真人主张的合同内容成立。 还有一种意见认为，传真件实质上是复印件，它是通过传真机复制原件而产生的。在审理案件中，一般情况下不能作为直接证据使用，只有对方当事人认可的情况下，才可作为证据证明案件事实。 另外，对数据电文、电子邮件、电传等合同方式如何取证、认证，大家普遍感觉比较生疏，迫切需要明确的司法解释加以指导。 二、关于合同权利的转让合同法第八十条规定，债权人转让权利的，应当通知债务人。 （一）通知债务人有没有时间限制？ 有同志提出，债权转让的通知有没有时间限制，是在债权转让发生的同时，或者在转让后的合理期限内，还是可以随时通知债务人，甚至在起诉时通知债务人。 笔者认为，因为合同法对通知时间没有明确加以限定，且第八十条还规定”未经通知，该转让对债务人不发生效力”，所以什么时候通知债务人，可以由当事人自行选择。债务人未接到通知之前，对债权的受让人没有履行的义务。
（合同制定方法）论合同法 的基本原则
论合同法的基本原则 [摘要] [关键词] 合同法是民法的重要组成部分，是市场经济的基本法律制度。是调整平等主体之间合同关系的法律规范的总称。其基本原则体现了合同法总的指导思想，是实施合同法的依据，是合同法的灵魂，集中体现了合同法的基本特征。 壹、平等、自愿原则 《合同法》第三条规定：“合同当事人的法律地位平等，壹方不得将自己的意志强加给另壹方。”第四条规定：“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干涉。” （壹）平等原则 平等原则首先是指当事人的民事法律地位平等，壹方不得将自己的意志强加给另壹方。这也是民法首要的核心原则，反映了民事法律关系的本质特征。是区别于行政法、刑法的重要特征。也是合同法其他原则赖以存于的基础。于法律上，合同当事人双方或各方，无论身份如何，均是平等主体，没有从属、高低之分，也不存于管理和被管理或命令和被命令的成分。平等协商订立合同。其次，平等仍指合同当事人的权利义务对等，即当事人各方享有权利的同时，也必须承担相应的义务，权利和义务比同时存于。 （二）自愿原则 自愿原则作为壹项重要的基本原则，是指当事人于法律允许的范围内通过协商，自愿决定和调整相互的权利义务关系，是民事法律关系区别于行政法律关系和刑事法律关系而特有的原则。同时也是社会主义市场经济体制的基本原则。该原则既表当下当事人之间，因壹方欺诈、胁迫订立的合同无效或可撤消；也表当下当事人和第三人之间，任何单位、组织或个人均不得非法干涉。因为这里的“自愿”必须是于法律许可的范围内的。
作为合同法的基本原则之壹，自愿原则贯穿于合同活动的全过程，具体表现为：1、当事人依照自己的意愿自主决定是否订立合同；2、于订立合同时，有权选择对方当事人；3、所订立合同的内容由当事人于不违法的前提下自愿约定；4、于合同履行过程中，当事人可协商对合同的内容进行补充或变更；5、能够约定违约责任，于发生争议时，仍能够自愿选择解决方式；6、当事人仍能够自愿协商解除所订立的合同。 需要强调补充说明壹点，自愿原则赋予当事人于合同活动中壹定的意志自由，从而要求当事人真实表达自己的意志，但自愿也不是绝对的，不是想怎样就怎样。当事人订立合同、履行合同应当遵守法律、法规和社会公德，不得损害公共利益、扰乱正常的社会主义市场经济秩序。只有这样，合同才具有法律约束力。把平等、自愿原则作为合同法的基本原则的首要原则，于我国目前刚刚完成从计划经济体制向市场经济体制转轨的初期，具有十分重要的意义。《合同法》第四条规定：“任何单位和个人不得非法干涉。”有效地避免了壹些行政管理人员以及司法审判人员意识淡薄，滥用行政权力或自由裁量权，把不合理的干预当作保护，损害合同当事人的合法权益。实现了《合同法》对合同当事人的服务和保护的功能。 二、公平原则 《合同法》第五条规定：“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。”这里的公平既表当下订立合同时的公平，显失公平的合同能够撤消；也表当下履行合同过程中发生纠纷时要公平处理，既不能损害守约方的合法权益，也要让违约方按照过失大小来承担相应的责任，不能因较小的过失而承担过重的责任。当事人应当根据社会公认的公平观念进行民事活动，设定民事权利和义务。 案例A：2001年9月，甲以价值10万元的房屋作抵押，于信用社贷款7万元，期限半年。双方且于借款抵押合同中约定，若甲到期未仍清借款本息，则甲的房屋归信用社所有，
劳动合同法实务操作 一﹑适用范围 ◆法条回顾 《劳动合同法》扩大了《劳动法》的适用范围： 1 适用范围中增加了民办非企业单位等组织。 2 是规定事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，法律、行政法规或者国务院另有规定的，依照其规定；未作规定的，依照本法有关规定执行。也就是明确事业单位与实行聘用制的工作人员之间也应订立劳动合同，但考虑到事业单位实行的聘用制度与一般劳动合同制度在劳动关系双方的权利和义务方面、管理体制方面存在一定的差别，因此允许其优先适用特别规定。 3 是规定国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。也就是除公务员和参照公务员法管理的人员，以及事业单位中实行聘用制的工作人员外，国家机关、事业单位、社会团体与其它劳动者均应当建立劳动关系，并执行本法 ◆问题探讨 注意几种特殊主体 (1)个人承包经营者 《劳动合同法》第九十四条个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。 因此，当公司将业务外发时应尽量将业务外发给公司，而个人。
(2)退休返聘人员 2005年《劳动部关于建立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)﹐指出认定劳动关系应当具备四个条件(1)双方主题资格合法﹔(2)用人单位各项规章 制度适用于劳动者﹔(3)劳动者接受用人单位管理﹔(4)劳动者提供的劳动是用人单 位业务组成部分。 《劳动合同法》对退休返聘人员未作规定﹐但是我们在司法实践中﹐仍将退休返聘人员工作中受伤被认定为劳动关系之工伤的案例。 属于 (3)推销人员﹑代理人 这两种人都是为雇主介绍或经手某种业务﹐由雇主给予报酬。他们的工作与劳动关系的不同在于其工作场所在雇主营业处所之外﹔可能同时接受多个雇主的授权﹔具体的工作过程具有独立性﹑不受雇主指令的约束﹔报酬多以佣金支付﹐且佣金和工作结果之间具有直接的联系。 根据《中华人民共和国保险法》第125条及《保险代理人管理规定(试行)》﹑《国家税务总局关于保险企业销售员(非雇员)取得收入计征个人所得税问题的通知》的有关规定﹐保险代理人与保险公司之间的关系属于代理关系﹐不属于《劳动法》和《劳动合同法》调整﹐保险代理人是受保险公司的委托﹐在保险公司的授权范围内代为办理保险业务﹐向保险公司收取手续费的单位和个人。在劳动报酬方面﹐保险公司根据代理人所做的义务量支付支付一定佣金﹐而不是约定工资数额﹐也不受国家规定的最低工资的限制。保险公司不承担代理人社会保险和社会福利责任。所以保险公司与保险代理人之间是属于平等主体之间的民事关系﹐而不是劳动关系。
一．国际组织及各国有关电子商务的立法活动 （一）联合国国际贸易法委员会 由于电子商务本身所具有的完全不同于传统贸易方式的特性以及其迅猛发展的势头，对电子商务进行立法规制理所当然成为许多发达国家和发展中国家以及一些国际组织（如联合国国际贸易法委员会UNCITRAL、国际商会、国际海事组织）的立法工作的当务之急。在国际组织的立法活动的成果中，最为重要的是联合国国际贸易法委员会负责起草并于1996年通过的《电子商业示范法》（以下称“示范法”）。在这份极有借鉴价值的文件中，电子商务的形式、法律承认、书面形式要求、签字、原件、数据电文的可接受性和证据力、数据电文的留存、电子合同的订立和有效性、当事人对数据电文的承认、数据电文的归属、确认收讫、发出与收到时间、当事人协议优先适用等最重要的问题均有明确规定。虽然该《示范法》在性质上既非国际公约，亦非各国公认的有拘束力的国际惯例——其目的只是供各国评价涉及使用计算机技术或其它现代通讯技术的商务关系中本国法律和惯例的某些方面并使之现代化时参照的范本，并可作为目前尚无法可依的制定有关法规的参照范本——因此，严格地说，它不能算是一个法律性文件；但是，《示范法》的颁布对各国的电子商务立法活动产生了重大的推动作用。此后，各国在其电子商务法中都不同程度地借鉴了《示范法》的内容。 （二）美国 在电子商务这场革命中，美国无疑走在世界各国的前面。1998年，美国因特网上交易总额高达3000亿美元。目前，美国在全球电子商务中占有85%的份额。早在1991年9月1日，美国参议院即已通过了《高性能计算机法规网络案》，其宗旨是建设信息高速公路。而这条“公路”为美国的电子商务发展奠定了关键基础。1997年7月，克林顿总统发表了《全球电子商务纲要》，其中的重要内容之一，就是表示要制定相关的电子商务法。克林顿称，联合国的《示范法》为国际间的电子商务活动树立了法则，美国支持这个法案。必须指出的是，在美国，通常情况下，商法的制定权属于各州。 但由于电子商务经常是跨州、甚至是跨国进行的，为了避免各州之间出现电子商务法的立法冲突，1999年7月，由300名法学教授、法官、律师等组成的“全美通用州立法委员会（NCCUSL）”草拟了“计算机及信息交易统一法（UCITA，Uniform Computer and Information Transaction Act），推荐给各州进行表决以决定是否在本州适用。 （三）欧洲联盟 目前，欧洲电子商务发展仅次于美国；而从长远来看，欧洲将有可能超过美国。 欧盟已充分意识到电子商务所带来的极大影响。为改善电子商务的环境，欧盟已于1999年12月7日通过统一法令，明确规定了在某一成员国签定的电子商务合同，其效力在其它任何一个成员国都应被承认等重要问题。此外，在2000年3月底于里斯本举行的欧盟首脑特别会议上，欧盟通过了2000年电子贸易的法律框架，并决定于本年度通过正在制定中的电子商务法。在欧盟诸国中，英国的因特网发展要快于其它大多数国家。据英国政府宣称：1999年英国通过电子商务完成的交易总额高达30亿英镑；而且，预计这个数字还将增长10倍，2002年将达到占其GDP4%的规模。1998年12月，英国政府提出了“到2002年在英国将形成世界上最适合于电子商务发展的环境”的目标；在2000年1月28的达沃斯世界经济论坛2000年年会上，布莱尔再次重申了这一目标。 为了达到这一目标，英国政府积极着手草拟相关法案。1999年7月，英国政府公布了《电子通信法案》的草案。该草案包括加密服务提供商、便利化的电子商务和数据存储、对被保护的电子数据的调查及附录等四章。该草案规定了自愿的许可登记制、电子签名的有效性、电子签名的证据力、取消其它法律中对以电子媒介替代纸张的限制等内容。 （四）新加坡 在亚太国家中，新加坡的电子商务发展速度是比较快的。1999年，该国电子商务的收入比1998年增长了34%.据称，新加坡95%的贸易已通过EDI实现，是世界上第一个在国际贸易中实现EDI全面管理的国家——废除了所有书面贸易文件。新加坡非常重视政府在电子商务中的作用，并认为没有一套贸易规则，电子商务的发展将是危险的。 早在90年代初，新加坡政府就着手制定一整套详细的法律和技术框架。在其指定的电子商务策略的六个指导原则中，首当其冲的就是“政府将通过实施法律来保证电子商务的确定性和可预见性”。正是在这种思想指导下，1998年，新加坡颁布了《1998电子交易法令》（以下称“交易法令”）。据新加坡贸易和工业部长说，新加坡是第一个搞电子商务立法的东南亚国家，电子交易法将有助于使新加坡成为一个可信的电子商务地区。 新加坡《交易法令》是一部内容比较全面和完善的专门立法。它采纳了绝大部分联合国贸法会《示范法》的绝大部分条文；但它远较《示范法》为复杂和完备，因为它还规定了许多后者并未涉及的内容。这部法律的有关内容我们在下文中还将提及。
试论合同法的五项基本原则 合同法的基本原则是合同法的主旨和根本准则，也是制定、解释、执行和研究合同法的指导思想，合同法的基本原则的功能还在于：在合同约定不明或有漏洞时，可以依据合同法基本原则予以适当纠正，甚至可以以合同法的基本原则作为处理合同纠纷的依据。合同法的基本原则包括平等原则、自愿原则、诚实信用原则、合法原则和鼓励交易原则。 一、自愿原则 《合同法》第四条规定：“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。”自愿原则是指当事人依法享有在缔结合同、选择交易伙伴、决定合同内容以及在变更和解除合同、选择合同补救方式等方面的自由。合同自愿原则是合同法的最基本的原则，是合同法律关系的本质体现。 确立合同自愿原则是鼓励交易、发展市场经济的必然要求。合同关系越发达、越普遍，则意味着交易越活跃，市场经济越具有活力，社会财富才能在不断增长的交易中得到增长。然而，这一切都取决于合同当事人依法享有充分的合同自由。可以说，合同自愿是市场经济条件下交易关系发展的基础和必备条件，而以调整交易关系为主要内容的合同法当然应以此为最基本的原则。 合同法确认合同自愿原则不仅表现在明确了“当事人依法享
有自愿订立合同的权利”，而且在法条表述中尽量限制合同法的强制性规范，努力扩大任意性规范。在一般情况下，有约定时依约定，无约定时才依法律规定，即当事人的约定要优先于法律的规定。例如《合同法》中许多条文规定“当事人另有约定的除外”。此外，《合同法》对合同自愿原则的确认还表现在：第一，在合同的订立方面，《合同法》极大地减少甚至消除了有关合同法规和规章对当事人的订约自由所施加的限制，允许当事人自由选择订约伙伴。第二，在合同的效力认定方面，充分尊重了当事人享有的订约自由，尽量减少了政府不必要的行政干预。《合同法》并未规定行政机关享有确认合同效力的权力，对行政机关监督检查合同的权力也作出了严格限制，以防止政府机关随意干涉合同当事人的合同自愿。第三，在合同内容的确立方面，充分尊重当事人的意志自由。《合同法》规定合同的内容由当事人约定，《合同法》虽然规定了合同所“一般包括”的条款，但这些条款都是示范性条款而非强行性条款，并不要求当事人所订立的合同都必须具备这些内容，也没有对适用于各类合同的必要条款作出统一规定，从而尊重了当事人在确立合同内容方面的自由。第四，在合同的方式方面，《合同法》规定，除法律法规另有规定外，当事人订立合同可以采取书面形式、口头形式和其他形式。即使法律、行政法规规定当事人必须采取书面形式的合同，当事人未采取书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，也认为合同成立。第五，在合同解除方面，允许当事人在订约时约定合同解除权，
强制加班加点
Part1. 实务案例 Part2. 员工是否有权拒绝加班 Part3. 不能拒绝加班的情形 Part4. 维权方式 Part5. 二审法院意见目录 (Contents)
实务案例 常某、石某2007年5月到扬州群发公司做检验员，2016年5月13日下午，公司要求两人加班完成公司的检验任务，两人拒绝；第二天公司公示，称二人不服从领导安排工作，且擅自离开工作岗位并下班，属严重违反公司管理规定，给予两人辞退处理，二人申请劳动仲裁，案件后续起诉至法院，劳动仲裁机构和法院都认定公司此举为违法解除劳动合同，需要支付劳动者当月工资、违法解除劳动合同赔偿金及加班工资。后公司因逾期交货向客户公司赔偿违约金12万元，2017年底，群发公司又将两人诉至法院，要求他们承担这笔12万元的违约金损失。一审法院认为，根据劳动法相关规定，劳动者与用人单位具有双向选择权，员工虽然有拒绝加班的权利，但如果企业遇到紧急生产任务，要求劳动者加班时必须服从，结合二人经济收入能力以及造成的损失状况，酌情赔偿了企业损失的15%，即18000元。公司不服，上诉至二审法院，二审法院维持了一审判决。
用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以 延长工作时间，一般每日不得超过一小时；因特殊原因需要 延长工作时间的，在保障劳动者身体健康的条件下延长工作 时间每日不得超过三小时，但是每月不得超过三十六小时 任何单位和个人不得擅自延长职工工作时间。因特殊情况和紧急任务确需延长工作时间的，按照国家有关规定执行 职工每日工作不超过八小时，每周工作不超过四十小时，用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。 员工是否有权拒绝加班 《劳动法》《国务院关于职工工作时间的规定》《劳动法》第41条《国务院关于职工工作 时间的规定》第6条
论合同法的诚实信用原则 摘要：诚实信用原则在当代合同法中的作用有不断加强的趋势，它不仅是当事人的行为准则，而且具有平衡利益的功能，以实现社会正义。正确理解合同法的诚实信用原则，特别是掌握诚实信用原则在先合同义务、合同附随义务以后合同义务、合同解释中中的运用，在现实生活中具有重大的理论意义和实践意义。 关键词：诚实信用合同法 诚实信用原则，简称诚信原则，是指在合同订立、履行、变更、解除等各个阶段，及至合同关系终止后，合同当事人行使权利、履行义务应当讲诚实，守信用，相互协作配合，不损害他人利益和社会利益等等。诚实信用原则，在大陆法系被视为债法中的最高指导原则，有“帝王规则”之称，是一切民事活动都应该遵循的一项基本原则，它适用于物权、债权等各种民事法律关系，尤其在合同法律关系中是一项非常重要的原则。① 在合同法上，诚实信用原则的设立也有着十分深远的意义。因为诚实信用原则有着其他合同法原则所不能代替的功能。第一，诚实信用原则是正确行使权利、履行义务必须具备诚实、善意的内心状态的要求。②第二，诚实信用原则具有解释、评价和补充法律行为的功能。③第三，法无明文规定时，诚实信用原则具有解释和补充法律的功能，直接用于裁判案件，堵塞法律的漏洞。 诚实信用原则起源于罗马法。它最早是作为一种商业贸易管理，被商人们普遍认可和公认，后在合同法中成长起来并最终发扎成为现代民法的一项基本原则。近代以来，各国民法典或合同法基本确立或规定了诚实信用原则。如《法国民法典》第1134条规定：契约应当以善意履行之。这里的“善意”即可解释为诚实信用。《德国民法典》第242条规定：无论任何人行使权利，履行义务，均应依诚实信用为之。④ 为了适应世界民法的发展趋势，我过的《合同法》确立并规定了诚实信用原则。其不仅在一般规定中确立了诚实信用原则，而且围绕着诚实信用原则，建立了一整套科学的合同义务体系和适用规则，从合同的订立、履行、变更、解除、解释乃至终止，整个交易过程始终贯彻着诚实信用原则的要求，丰富了我国合同关系的内容，体现了现代合同法对当事人保护周密化、精致化的趋向。 一、缔约过失责任与诚实信用原则。 缔约过失责任是指在合同订立的过程中，一方因违反诚实信用原则致使另一方遭到损失的，过错一方应当对另一方承担的民事赔偿责任。它是一种独立的责任形式。是当事人之间在不存在合同关系而难以使用违约责任的情况下产生的责任，是当事人违反先合同义务而承担的责任。先合同义务是建立在民法诚实信用原则基础上的一种义务，是诚实信用原则的具体化和操作性反应，是诚实信用原则在民法制度层面最直接的体现之一。通常，先合同义务是自缔约当事人双方签订合同而进行互相接触磋商开始主见产生的注意义务，包括相互协助、相互保护、诚实信用等义务。⑤ 按传统民法理论，当事人在合同成立前相互之间并无任何权利义务关系，也不承担任何责任。但是在实践中，由于合同当事人一方的过错致使合同不能成立，而导致信赖该合同能够成立而为此积极准备的相对方遭受损失，此种损失仅因合同没有成立，而失去对过错方的约束，有违诚实信用原则的要求。为此缔约过失责任和先合同义务也就产生了。现代民法不仅要求保护已经成立的合同关系，而且在缔约过程中双方当事人也应本着诚实信用原则，履行先合同义务。 为适应现代民法的这一要求, 我国合同法第42条规定, 当事人在订立合同过程中有下列情形之一, 给对方造成损失的, 应当承担损害赔偿责任:(一) 假借订立合同, 恶意进行磋商; (二) 故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况;(三) 有其他违背诚实信用原 则的行为。这些规定确立了缔约上的过失责任。与此同时, 该法第43条还规定, 当事人在订