承揽合同的风险负担
风险负担是指在双务合同中，因不可归责于双方当事人的事由而造成标的物的毁损、灭失，由此产生的损失由谁承担的法津制度。承揽合同涉及的标的物主要是原材料和工作成果，其风险负担主要指原材料和工作成果在交付前的意外毁损、灭失所造成损失应由谁来承担。
我国《合同法》关于风险负担采用交付主义为一般原则。严格地讲，风险负担的一般规则主要适用于买卖合同。因为买卖合同是《合同法》所列合同中最为典型，也是现实商品交换中最为典型的合同形式。我国《合同法》虽没有明文规定承揽合同中的风险负担问题，但规定其他合同在法律和当事人没有明确规定时，应当参照买卖合同确定其权利义务。所以，买卖合同中有关风险负担的规定也可以说具有一般规定的特点。
对于风险负担的承担，存在两种不同的主张。一种观点认为，应当采取风险随所有权转移的规则，即风险负担的所有人主义因为“在大多数场合，货物的风险随货物的交付而移转与货物的风险随货物所有权的移转的结果相同。”这种观点认为，标的物的风险应与听有权一致，谁享有对标的物的所有权，谁就承担该标的物的风险负担。另一种观点认为，标的物的风险负担应与标的物的交付相一致，即风险负担的交付主义。标的物交付前由交付人承担，交付后由受领人承担。所有权主义是基于风险与利益一致原则，体现公平；交付主义是根据占有原则，体现简便。根据我国《合同法》第142条的规定：“标的物损毁、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外”可以看出，风险负担并非一概而论，而是对风险负担进行了划分，即以标的物的交付作为判断标准，进一步说，如果当事人就买卖合同达成了协议，只要不实际交付，就不存在标的物风险的转移：正如有学者所言“因为当事人之间单纯的合意，只能发生债的关系，而不能发生物权移转的效力一所有权必须从交付时才能发生移转，从而使标的物的毁损灭失的风险负担也与交付密切联系在一起。”律师同意这一观点。
我国《民法通则》虽没有对风险负担作出规定，但实践中长期适用的是所有权说。根据《合同法》对买卖合同中风险负担的规定可知，我国《合同法》中风险负担的确定是以标的物交付为主要标准的。具体到承揽合同中，风险负担的确定应区分原材料和工作成果而不同。
一、关于原材料的风险负担
1．定作人提供材料时的风险负担
由定作人提供的材料发生毁损灭失，各国民法典一般都规定，承揽人对此不承担毁损灭失的风险。如《德国民法典》第644条第1款第3项规定：“承揽人对定作人所提供的材料意外灭失或意外毁损，不负其责任。”《法国民法典》第1789条规定：“在承揽
人仅提供了劳务，材料灭失时，承揽人仅对于其本身的过失负担赔偿责任。”可见大陆法系国家主要采纳定作人承担材料风险的规则。
我国《合同法》对此没有作出明确的规定，但在《合同法》的起草过程中，对于承揽合同中由定作人提供材料的风险是采取交付移转风险规则，还是由所有人承担风险的规则，存在不同的观点：一种观点认为，尽管材料是由定作人提供的，但在法律上所有权并未移转，定作人理应承担材料毁损灭失的风险。承揽人没有取得定作人提供材料的所有权，且对材料不享有任何收益，由其承担材料毁损灭失的风险，其获得利益与承担风险之间失衡，违反了权利义务相一致原则。另一种观点认为，应当采纳交付移转风险规则，因为一旦定作人将其提供的材料移交给承揽人以后，尽管该材料的所有权没有发生移转，但因为定作人对该材料不能直接占有和控制，从而无法防范风险的发生，而材料处于承揽人控制之下，承揽人能够有效地防范风险的发生，更何况在承揽人控制之下发生了原材料的毁损灭失，承揽人对此是否尽到了保管义务，很难判断，所以在承揽人占有期间，仍要定作人来承担材料毁损灭失的风险是不合理的。律师同意后一种观点。
另外，从《合同法》对买卖合同中风险负担所采取交付主义的规则看，由定作人提供材料的风险，应当以交付为标准确定。即在交付承揽人之前，由定作人承担，在交付承揽人之后，由承揽人承担。一方面，我国《合同法》关于买卖合同标的物风险负担的确定是采交付主义，如果承揽合同中原材料的风险负担采传统的所有权主义，就会出现同一部法律中有不同标准的混乱局面；另一方面，对于定作人来说，虽然这时原材料的所有权仍属于定作人，但定作人实际上已丧失了对原材料的控制权，无法采取相应的措施来预防风险的出现，仍由定作人承担原材料的风险是不公平的同时，虽然承揽人对由定作人提供的原材料不享有所有权，但通过原材料转化为工作物的方式可以取得报酬，实质上也是从定作人提供的原材料上获得一定的利益，根据风险与利益相一致原则，由其承担对定作人提供的原材料的风险负担，并不丧失公平性。另外，让承揽人承担原材料的风险，有助于承揽人加强对原材料的保管，防止其因保管不善导致原材料毁损、灭失。《合同法》第265条规定：“承揽人应当妥善保管定作人提供的材料以及完成的工作成果，因保管不善造成毁损、灭失的，应当承担损害赔偿责任。”
2.承揽人提供材料时的风险负担
承揽人提供材料时，在承揽工作所需的原材料转化为工作成果之前，与定作人无关，原材料毁损、灭失的风险由承揽人自己承担，是无疑的。因承揽人提供材料的目的，是为了获取报酬和材料费，对材料的保管于其有切身利益。从风险和利益应相一致的原则出发，由承揽人承担风险是非常合理的。
二、关于工作成果的风险负担
早在罗马法中，就对工作成果的风险负担原则作出了规定，工作成果交付之前，风险由承揽人承担；交付后，由定作人承担。
罗马法的这一做法被大陆法系的大多数国家所继受。即对工作成果的风险负担采取交付主义原则，但定作人受领迟延的例外。如《德国民法典》第644条规定：“（1）工
作验收之前，由承揽人承担风险。定作人迟延验收的，风险移转于定作人：对定作人提供的材料意外灭失或者意外毁损，承揽人不负责任：（2）经定作人要求，承揽人将工作成果送至履行地以外的其他地点时，准用第477条关于买卖的规定。”我国台湾地区《民法典》第508条亦有类似规定：“工作毁损、灭失之危险，于定作人受领前，由承揽人承担，如定作人受领迟延者，其危险由定作人承担。定作人所供给之材料，因不可抗力而毁损、灭失者，承揽人不负责任。”虽然这些规定并未明确的说明材料与工作成果应实行不同的风险负担规则，但依其文义可解释为，在工作验收之前，危险由承揽人承担，但在定作人迟延验收时，危险移转于定作人。承揽人对定作人所供给的材料的意外灭失或意外毁损，不负其责任。
根据我国《合同法》的规定，承揽合同工作成果的风险负担，以交付为标准确定。在交付前由承揽人承担，在交付后由定作人承担，因此确定工作成果的风险负担，实际上就是确定工作成果是否交付，定作人自提货物的，以承揽人通知定作人的提货日期为交付日期，但应考虑定作人必要的在途时间，提货地点为承揽人完成工作的地方，或者双方约定的其他地方；承揽人送货上门的，定作人实际接收的日期为交付日期，交付地点为定作人所在地，或者当事人双方约定其他地方；承揽人代办托运的，以承运签发单上记载的日期为交付日期，运输部门接收货物的地点为交付地点。定作人受领迟延，实际上是一种违约行为，因定作人受领迟延所产生的风险应由定作人承担。根据这一原则来确定工作成果的风险负担，避免了确定工作成果所有权时的繁琐，更为简便易行。
文章来源：律伴网http://biz.doczj.com/doc/e85233422.html,/
1、核实合同主体是否具有相应的民事权利能力和民事行为能力 当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。核实订立合同的主体有没有订立合同的资格，了解查实对方的工商登记信息、经营范围、资信状况以及商业信誉等情况。必要时，可委托律师做尽职调查。 2、是否有真实的交易意向、是否有订立合同的真实意愿 合同法规定，当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。订立合同前，谨防对方当事人假借订立合同，恶意进行磋商的情形，这种不诚信的行为不仅浪费时间、精力、人力、物力，甚至可能造成损失。 《中华人民共和国合同法》第四十二条规定：当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任： (一)假借订立合同，恶意进行磋商; (二)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况; (三)有其他违背诚实信用原则的行为。 3、合同主体对标的物是否有处分的权利 出卖的标的物，应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分。 无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。 当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。 出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。 4、核实代理人是否有代理权限 当事人依法可以委托代理人订立合同，但委托代理人订立合同的，要核实对方是否具有代理资格和代理的权限。 5、是否是禁止或者限制转让的标的物 《中华人民共和国合同法》第一百三十二条第二款规定：法律、行政法规禁止或者限制转让的标的物，依照其规定。 6、合同内容是否完善; 《中华人民共和国合同法》第十二条:合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款： (一)当事人的名称或者姓名和住所; (二)标的; (三)数量; (四)质量; (五)价款或者报酬; (六)履行期限、地点和方式; (七)违约责任; (八)解决争议的方法。 当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。 《中华人民共和国合同法》第一百三十一条买卖合同的内容除依照本法第十二条的规定以外，还可以包括包装方式、检验标准和方法、结算方式、合同使用的文字及其效力等条款。 7、合同成立不等于合同生效 7.1、合同的生效： 7.1.1、当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。
合同编号: __________ 承揽合同责任的承担中应注意的问 题 甲方：_______________________________________ 乙方：_______________________________________ 20 年月日
一、承揽人应承担如下违约责任： 1、标的质量的责任 未按合同规定的质量交付定作物或完成工作，定作人同意利用的，应当按质论价；不同意利用的，应当负责修整或调换，并承担逾期交付的责任；经过修整或调换后，仍不符合合同规定的，定作人有权拒收，由此造成的损失由承揽人赔偿。 2、标的数量的责任 交付定作物或完成工作的数量少于合同规定，定作人仍然需要的，应当照数补齐，补交部分按逾期交付处理，少交部分定作人不再需要的，有权解除合同，因此造成的损失由承揽人赔偿。 3、包装定作物的责任 未按合同规定包装定作物，需返修或重新包装的，应当负责返修或重新包装，并承担因此而支付的费用。定作人不要返修或重新包装而要求赔偿损失的，承揽人应当偿付定作人该不合格包装物低于合格包装物的价值部分。因包装不符合合同规定造成定作物毁损、灭失的，由承揽人赔偿损失。 4、未按合同规定交付标的的责任 (1)逾期交付定作物，应当按照合同规定，向定作人偿付违约金；合同中无具体规定的，应当比照中国人民银行有关延期付款的规定，按逾期交付部分的付款总额计算，向定作人偿付违约金；以酬金计算的，每逾期一天，按逾期交付部分的酬金的1%偿付违约金。未经定作人同意，提前交付定作物，定作人有权拒收。 (2)不能交付定作物或完成工作的，应当偿付不能交付定作物或不能完成工作部分价款总值10%至30%或酬金总额20%至60%的违约金。 (3)异地交付的定作物不符合合同规定，暂由定作人代保管时，应当偿付定作人实际支付的保管、保养费。 (4)实行代运或送货的定作物，错发到达地点或接受单位(人)，除按合同规定负责运到指定地点或接收单位(人)外，并承担因此多付的运杂费和逾期交付定作物的责任。 5 .不妥善保管或擅自调换定作人所提供的原材料等物的责任 (1)由于保管不善致使定作人提供的原材料、设备、包装物及其它物品毁损、灭失的，应当偿付定作人因此造成的损失。
承揽合同司法解释 时间:xx-01-29 06:22:04| ：中顾法律网我有话说分享到：法律咨询推荐阅读：法规解读 | 承揽合同关于承揽合同的司法解释第二百五十一条承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。「释义」本条规定了承揽 合同的定义和承揽合同的主要种类。承揽合同是承揽人按照定作 人的要求完成一定的工作，并将工作成果交付给定作人，定作人接受该工作成果并按照约定向承揽人给付报酬的合同。承揽合同的主体是承揽人和定作人。承揽人就是按照定作人指示完成特定工作并向定作人交付该工作成果的人。定作人是要求承揽人完成承揽工作并接受承揽工作成果、支付报酬的人。承揽人和定作人可以是法人或者其他组织，也可以是自然人。这比经济合同法的主体范围扩大了，经济合同法中加工承揽合同的主体只是法人和其他经济组织等，不包括自然人。承揽合同的客体是完成特定的工作。承揽合同的对象为承揽标的，承揽标的是有体物的，合同的标的物又可以称为承揽物或者定作物。承揽工作具有特定化性，如修理汽车、裁剪制作衣服。承揽人完成的承揽工作需有承揽工作成果，该工作成果可以是有形的，如加工的零部件、印刷的图书、录制的磁带、检验的结论，也可以是无形的，如测试仪器的运行。承揽合同具有下列特征：1.承揽合同以完成一定 工作为目的承揽合同中的承揽人必须按照定作人的要求完成一定的 工作，定作人订立合同的目的是取得承揽人完成的一定工作成果。在
承揽合同中，定作人所需要的不是承揽人的单纯劳务，而是其物化的劳务成果。也就是说，承揽人完成工作的劳务只有体现在其完成的工作成果上，只有与工作成果相结合，才能满足定作人的需要。 2.承揽合同的标的具有特定性承揽合同的标的是定作人所要求的，由承揽人所完成工作成果。该工作成果既可以是体力劳动成果，也可以是脑力劳动成果;可以是物，也可以是其他财产。但其必须具有特定性，是按照定作人特定要求，只能由承揽人为满足定作人特殊需求通过自己与众不同的劳动技能而完成的。 3.承揽合同的承揽人应以自己的风险独立完成工作。承揽合同的定作人需要的是具有特定性的标的物。这种特定的标的物只能通过承揽人完成的工作来取得。因此，定作人是根据承揽人的条件认定承揽人能够完成工作来选择承揽人的，定作人注重的是特定承揽人的工作条件和技能，承揽人应当以自己的劳力、设备和技术，独立完成承揽工作，经定作人同意将承揽工作的一部分转由第三人完成的，承揽人对第三人的工作向定作人承担责任。承揽人应承担取得工作成果的风险，对工作成果的完成负全部责任。承揽人不能完成工作而取得定作人所指定的工作成果，就不能向定作人要求报酬。承揽合同是一大类合同的总称，传统民法中承揽合同包括加工承揽合同和建设工程合同两大类合同。由于建设工程合同在发展中形成了许多独特的行业特点，经济合同法将工程建设合同独立于加工承揽合同单独加以规定，因此本章所指的承揽合同主要是指经济合同法所规定的加工承揽合同而不包括工程建设合同。本条第二款所列的几项工作都是主要的承揽工作。经济合同法有关加工
编号：_______________本资料为word版本，可以直接编辑和打印，感谢您的下载 买卖合同风险负担规则 甲方：___________________ 乙方：___________________ 日期：___________________
篇一：买卖合同中的风险负担规则 买卖合同中的风险负担规则 买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。 买卖合同中标的物的风险是指买卖合同标的物由于不可归责于双方当事人的事由毁损、灭失所造成的损失。在买卖合同的标的物为动产时，风险负担的规定是任意性规定，允许当事人经由特约予以变更。我国民法对于物权变动，采取债权形式主义模式，将交付行为作为动产标的物所有权移转的成立要件。买卖合同由谁来承担？我国《合同法》第142 条规定：“标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”也就是说，风险负担包括两种情况：一是在交付前标的物风险即由买受人负担；二是交付后的一段时间内标的物的风险仍由出卖人负担。比如说，甲向已买了一堆的水果，，在水果没有到甲手中时已经坏了，这时就应该由乙负担，若是水果到了甲的手中有了十天半个月的坏了，就不关乙的事，一切都由甲来承担。但若是在运输的途中，经过山路，突然从上面掉下一块石头砸在了水果上，把水果给砸坏了，也就是说，是由于不可抗力的因素，在这 种情况下仍由买受人也就是甲来承担。 如果当事人双方约定动产标的物的所有权非自交付时起转移，如买卖合同的双方当事人采取所有权保留制度作为合同履行的担
保，风险的负担我们通常认为应采取交付主义。 买卖合同的标的物为不动产时，其风险负担的移转规则，与动产有所不同。就大陆法系而言，就物权变动采取债权意思主义模式的国家和地区，由于不动产所有权的转移无需办理相应的手续，不动产的风险负担的转移在一般情形下与不动产所有权的转移相一致。对物权变动采取债权形式主义或物权形式主义的国家和地区，由于单纯的不动产占有的移转并不能发生不动产所有权的转移，而是把登记作为不动产所有权转移的出来要件，这就使得标的物的风险负担的转移与标的物所有权的转移不尽一致。其中，作为买卖合同标的物的不动产的风险负担，则主张在不动产交付时移转。如果不动产的所有权在不动产交付以前，因办理完毕过户登记手续而发生移转，则不动产的风险负担应在买受人取得所有权时转移。就像买房子一样，所有权一旦到了买受人手中，相应的关于这件房子的风险负担同时也转移了。 除了上述的一些情况之外，风险负担的规则在具体应用时，还应注意以下几点： 第一：依据《合同法》第144条的规定，出卖人出卖交 由承运人运输的在途标的物，除当事人另有约定的以外，毁损、灭失的风险自合同成立时起由买受人承担。 第二：根据《合同法》第145条规定，当事人没有约定交付地点或者约定不明确，标的物需要运输的，出卖人将标的物交付给第一承运人后，标的物毁损、灭失的风险由买受人承担。 第三：根据《合同法》第147条规定，出卖人按照约定未交
施工合同风险及防范措施 1.施工合同风险主要因素预测、分析 一是设备采购风险。本合同是该公司历史上第一次承揽设备采购,设备价款约6.4亿元,且业主提出1万元以上的设备由其选定。 二是与民营企业合作的风险。2003年,该公司承揽一民营企业家投资的××电厂,至今欠工程款数百万、质保金数百万。本工程项目同样是由一民营企业家投资。 三是合同法律风险。本工程目前还未经国家发改委核准。 四是总价合同风险。 2.施工合同风险评价及建议 在专业人员进行的合同风险预测、分析的基础上,该公司组织业内数名专家进行了风险评价,专家组给出了将设备采购调整出合同内容的建议,理由如下: 一是在目前社会物价上涨的背景下,将设备采购放入施工合同对该公司来说是弊大于利,即风险与预期利润不对称; 二是该公司无设备采购承包的经历,在目前社会下进行设备采购业务的拓展,风险较大; 三是对于建安工程总承包的风险,该公司有丰富的应对经验。 该公司决策层在充分考虑各方意见后,采纳了专家组建议,随即组织专业人员与业主进行合同内容变更的谈判。 3．施工合同风险的主要因素 (1)通货膨胀及物价上涨、价格调整带来的价格风险。在市场经济条件下,物价是经常波动的,如果合同中没有调价条款或调价条款太笼统,其中包含的因素不全或不能完全反映物价上涨的实际情况等,必然给承包方带来价格风险。 (2)业主的资信风险。当前经济条件下,业主的素质参差不齐,如果承包方对业主资信考察不足,盲目签订施工合同,就会造成由于业主资金不足、支付能力差,而以各种形式拖欠工程款的情形。 (3)违反法律法规签订合同。由于市场竞争激烈,有的承包方为了生存不得不与业主签订“黑白合同”或以合法形式掩盖非法目的的合同。实质上这种合同是不受法律保护的无效合同,在产生了合同纠纷后,造成的损失无法得到弥补。 (4)其他还有合同条款不严谨、分包风险、合同履行风险等等。 4．施工合同风险的评价 对于施工合同风险的评价,应当贯穿于合同谈判的始终,贯穿于施工管理的全过程,及时分析合同风险因素及风险大小,从而采取对策,消除或降低合同风险。对于有以下因素的合同尤其要强化风险管理意识。 (1)工程规模大,施工周期长,而业主要求采用固定总价合同形式。 (2)业主仅给出初步设计文件,承包方在图纸不详细、不完备,工程量不准确、范围不清楚的情况下,或在合同中的工程变更赔偿条款对承包方很不利的情况下,业主要求采用固定总价合同形式。 (3)业主将编制标书时间压缩得很短,使承包方没有时间详细分析招标文件,或招标文件为外文,或采用施工单位不熟悉的合同条件等。 (4)工程环境不确定因素多,而业主要求采用固定价格合同。
买卖合同主要风险及防 一、买卖双均应注意的风险及防 ◎风险一：相对主体不适格，或者相对信用差，履约能力低 防：查询对营业执照、章程等工商档案，调查对资信情况 ◎风险二：相对代理人无权代理或越权代理，导致合同效力不确定防：对如委派法定代表人以外的人员代理，要求对出具加盖公章或法定代表人签名的介绍信、委托书等，注意授权围，注意鉴别委托书真伪。 ◎风险三：标的物描述不清，计量单位误用，包装式约定不明，低级错误导致大损失 防：约定明确，并且在签约前，反复看清楚。公斤与斤，厘米与米，一字之差，相差十万八千里。包装式不同，产品档次、价格也相差很大，唯有仔细阅读，再签合同才可防此等风险。 ◎风险四：标的物质量标准、验收标准或式约定不明，导致扯皮 防：写明是国标、行标、还是企标，注明标准号，对非标产品，则详细描述质量要求；验收式、验收时间或期限与验收标准同等重要，唯有详尽约定，可防此类风险 ◎风险五：交货式、交货地点、运费承担约定不明，常常引发纠纷防：交货式须约定明确是卖送货、需提货还是代办托运；交货地点是需仓库、工地、还是某港口，运费有谁承担也需明确。 ◎风险六：货款结算、付款式、期限条款约定不明，对交易成果带来重大影响防：付款式是一次性还是分期，是票据还是现金；期限面“工作日”、“日”和起止时间点等的表述，关系重大，这些都需要约定清楚。
◎风险七：合同单解除的条件没有约定或约定不明，影响守约防止损失扩大防：在种情况下，一有权单解除合同，必须约定明确，这对于防止损失扩大具有积极意义。 ◎风险八：违约责任约定不明或不全面，导致诉讼或仲裁结果难以逆料防：所有违约行为应当承担的责任，应当全面约定，违约金计算式、损失赔偿额或赔偿计算法等均应根据实际情况约定清楚。 ◎风险九：书面通知或函件的有效接收地址、接收人约定不明 防：协议中事先约定合同当事人的收件地址，收件人，可以避免当事人就收取对文件予以抵赖。收件涉及要约承诺生效、诉讼时效、除斥期间等情事的判断，约定清楚十分必要。 ◎风险十：用词含义模糊，条款间相互矛盾 防：合同前部约定名词解释，避免含义模糊或上下文自相矛盾 二、卖的主要风险 ◎风险一：收取货款的风险 防：1、办理提存公证，让买将货款打入公证处后发货，交货后直接从公证处收取货款；2、分签订合同、交货、验收等几个节点，让买分期付款；3、要求买提供担保；4、约定在买付清全款前，买对标的物保留所有权；5、约定较高的迟延付款违约金，给买按时付款施加压力；6、及时发送书面催讨函件，必要时发送律师函；7、对于需要另行结算的，要及时结算或对帐，留下书面队长记录8、及时提起诉讼或仲裁，及时采取查封、扣押、冻结对财产的保全措施.◎风险二：标的物毁损、灭失的风险
古罗马将合同称为“法锁”，当事人通过合同确定双方在交易中需要履行的义务和享有的权利。正因为如此，合同又被称为当事人之间的法律。 合同首先确认让渡商品与实现价值存在时间差距的合理性，确认经济利益暂时不平衡的合理性，同时又保证这种差距可以消除。保障这个时间差距可以消除的就是合同内容所明确的双方权利义务，合同内容如果出现缺陷，则这种差距就无法实现当事人最初设想的效果，合同条款所设定的就是在某个时刻发生的法律风险。应当看到，合同条款是合同法律风险最主要的产生途径。因此，经营者往往把很多的精力都放在合同条款的规范和谈判上，重视合同具体的签订。 第一、合同条款法律风险 合同条款实质上就是双方当事人在要约承诺中明确的合同内容，以书面形式订立的合同，往往当事人最初的谈判已经无从考证，最后能够作为证据证明双方约定的就是合同文本确定的条款。这些条款根据性质和内容的不同，导致了约定不当表现形式以及补足方式的差异，从而影响条款法律风险值。 1、提示性条款及法律风险 提示性条款是合同最主要的条款内容，法律为了示范完备的合同条款，对当事人予以提示说明。如《合同法》第十二条规定了通常合同应该约定的内容。这部分条款，除当事人、标的、数量外，其它内容法律都规定了补正条款，即当事人没有约定或约定不明时的确定方法。由于提示性条款的法定补足方式，使不确定性法律风险概率明显降低。 2、合同主要条款及法律风险 合同主要条款，是指合同必须具备的条款，若双方当事人没有约定，则合同不能成立。合同主要条款决定着合同的性质、双方当事人最核心的权利义务。前面我们提到的提示性条款中当事人、标的就是合同主要条款。 一般而言，主要条款根据合同性质和类型决定，由法律规定或当事人约定。如价款条款在买卖合同中就属于主要条款，而在赠与合同中就不是主要条款。在一份完备的合同中，当事人应当将双方关注的事项都明确为主要条款。合同主要条款约定不当的法律风险较其它条款法律风险更为严重。 3、次要义务条款及法律风险 次要义务条款是指法律未直接规定，也不是合同类型和性质要求必须具备的，当事人无意使其成为主要条款的合同条款。一般而言，次要义务条款法律风险不是评估重点，有时甚至可以予以忽略。 这类条款在合同中也常常出现，有时是因为当事人表述的问题，导致本来较为重要的条款被认定为次要义务条款。如双方在有偿合同中约定某项物品或服务为免费提供，一旦因该物品或服务发生争议，很容易被法院认定为次要义务或附随义务，判定该义务的违反不影响合同继续履行。
买卖合同中的风险负担 篇一：买卖合同中的风险负担规则 买卖合同中的风险负担规则 买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。 买卖合同中标的物的风险是指买卖合同标的物由于不可归责于双方当事人的事由毁损、灭失所造成的损失。在买卖合同的标的物为动产时，风险负担的规定是任意性规定，允许当事人经由特约予以变更。我国民法对于物权变动，采取债权形式主义模式，将交付行为作为动产标的物所有权移转的成立要件。买卖合同由谁来承担？我国《合同法》第142条规定：“标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”也就是说，风险负担包括两种情况：一是在交付前标的物风险即由买受人负担；二是交付后的一段时间内标的物的风险仍由出卖人负担。比如说，甲向已买了一堆的水果，，在水果没有到甲手中时已经坏了，这时就应该由乙负担，若是水果到了甲的手中有了十天半个月的坏了，就不关乙的事，一切都由甲来承担。但若是在运输的途中，经过山路，突然从上面掉下一块石头砸在了水果上，把水果给砸坏了，也就是说，是由于不可抗力的因素，在这种情况下仍由买受人也就是甲来承担。
如果当事人双方约定动产标的物的所有权非自交付时起转移，如买卖合同的双方当事人采取所有权保留制度作为合同履行的担保，风险的负担我们通常认为应采取交付主义。 买卖合同的标的物为不动产时，其风险负担的移转规则，与动产有所不同。就大陆法系而言，就物权变动采取债权意思主义模式的国家和地区，由于不动产所有权的转移无需办理相应的手续，不动产的风险负担的转移在一般情形下与不动产所有权的转移相一致。对物权变动采取债权形式主义或物权形式主义的国家和地区，由于单纯的不动产占有的移转并不能发生不动产所有权的转移，而是把登记作为不动产所有权转移的出来要件，这就使得标的物的风险负担的转移与标的物所有权的转移不尽一致。其中，作为买卖合同标的物的不动产的风险负担，则主张在不动产交付时移转。如果不动产的所有权在不动产交付以前，因办理完毕过户登记手续而发生移转，则不动产的风险负担应在买受人取得所有权时转移。就像买房子一样，所有权一旦到了买受人手中，相应的关于这件房子的风险负担同时也转移了。 除了上述的一些情况之外，风险负担的规则在具体应用时，还应注意以下几点： 第一：依据《合同法》第144条的规定，出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物，除当事人另有约定的以外，毁损、灭失的风险自合同成立时起由买受人承担。
租赁合同中的风险负担 王素华 文章来源：杭州律师网原创 近日，笔者代理的租赁合同纠纷案件中，发生不明原因的火灾后，出租人向承租人索赔火灾造成的损失。作为承租人的代理人，我们向法庭提出：租赁物毁损灭失的风险应由出租人负担；出租人未履行定期检修的约定义务；承租人没有违约情况下，承租人的赔偿请求不符合合同的归责原则。虽然，法庭最终驳回了对方诉讼请求，但是其中的风险负担问题，值得思考。 当由于既不可归责于承租人、又不可归责于出租人的事由，致使租赁物部分或全部毁损、灭失时，就产生了租赁合同中的风险负担问题。 租赁合同中的风险负担问题，可分为租赁物和租金的风险负担问题。关于租赁物的风险负担问题，自罗马法以来，就形成了由物的所有人负担风险，即天灾归物权人负担的法律思想。此为租赁物风险负担的一般原则。因而，租赁物的所有人应负担此种情形下标的物毁损灭失的风险。合同法对租赁物的风险负担未作明确规定。 租金风险负担问题要解决的是承租人支付租金义务的履行问题。对于双务合同中对待给付义务的履行问题，各国合同立法，则有债权人主义、债务人主义、所有人主义、交付主义等不同立法态度。我国合
同法在租赁合同中，贯彻了债务人主义，租赁物毁损灭失的租金风险应当由出租人负担。《合同法》第231条规定，因不可归责于承租人的事由，致使租赁物部分或全部毁损、灭失的，承租人可以要求减少租金或者不支付租金，因租赁物部分或者全部毁损、灭失致使不能实现合同目的的，承租人可以解除合同。该规定体现了债务人主义。债务人主义认为，由债务人承担不能履行的风险，债权人的对待给付被免除。例如《法国民法典》第1722条规定：“在租赁期间，如租赁物因意外事故全部毁灭时，租赁合同当然解除，如租赁物仅一部分毁损时，承租人得根据情况，或请求减少租金，或甚至解除租约。在上述两种情形，均不发生损害赔偿问题”。 我国合同法只规定租金的风险负担问题，而对于租赁物自身的风险负担则无明确规定。如果因此认为租赁物采用与买卖合同相同的风险负担规则，即采交付主义的风险规则，则明显是荒谬的。租赁、承揽等合同中的标的物风险只能贯彻“天灾归物权人负担”的思想，采所有人主义，而不能采交付主义。在租赁合同中，在出租人将租赁物交付给承租人后，不可能使承租人像买受人那样负担租赁物自身毁损灭失的风险。因为租赁合同并不是以转移所有权而为目的，风险负担不能准用合同法第142条关于买卖合同的风险负担的规定。
篇一：建筑施工承揽合同 建筑施工承揽合同 发包人（甲方）： 承揽人（乙方）： 经甲、乙双方协商就甲方承建私人住宅楼工程，经甲方同意以包工、包机械、包模板不包料的方式，承包给乙方施工，根据《中华人民共和国合同法》，特订立如下合同。 一、施工地点： ，建筑面积：平方米。 二、承揽内容及承揽价格： 1、承揽内容：按甲方提供的施工图纸（从基础以上至封顶）和修改通知内容（泥工、钢筋、模板、水电）施工。即主体结构工程（包括砌墙、架模板、楼板为清水模板）、钢筋制作安装、砼浇筑等全部内容）。1—4楼自拌混凝土，5—6楼用商混，泵车钱由乙方自付。 泥作装修工程： （1）室内装修：内墙面抹灰喷刷双飞粉二遍。天棚面抹灰喷刷双飞粉二遍。地面砼浇筑、室内地坪c15抹面找平，室内地砖，楼梯地面瓷砖、楼道、楼梯、室内踢脚线、卫生间内墙砖、卫生间防水、卫生间地砖、厨房墙砖、6楼楼顶防水。室内装修包括1—6楼，其中1—2楼不贴地板砖。 （2）室外装修：外墙面一般抹灰按施工图规范要求贴墙砖、花岗岩石材台阶面、邻房墙面一般抹灰。 水电内容：包括强、弱电予埋管道、穿线、配电箱、开关、插座、电器安装。给排水管道安装、有线电视、监控器线管、洁具安装等全部内容。 脚手架、斜道上料台、施工安全围护搭设、拆除。场地围栏设置，抄平施放线、水电管道洞抹灰补平、混凝土、砂浆搅拌机和井架提升机安装、拆除及进退场、上下车、脚手架用料、模板用料进出场。上下车、建筑材料进场堆码、场内运输、场地每日清扫、建筑垃圾余土上车，打扫卫生，按质按量承揽完成，包并工。 2、承揽价格：按建筑面积承揽，每平方米单价为人民币315元，工程竣工验收后按实际面积结算。（建筑面积计规则，执行云南省现行定额计算规则）。 3、乙方负责提供自己使用的施工机械，垂直运输、卷扬机和用电管理，手推车、手工工具、小型电动工具、易耗品及使用、安装、拆除、操作使用、清洗和保养维修。若因违反操作规程使用，造成电源、水源损失由乙方负责赔偿甲方提供的电源、水电费用，及甲方提供的材料。 三、质量要求及验收标准： 乙方必须严格按施工图及国家现行施工规范要求施工，按国家建筑工程标准验收，质量等级为单项及总体验收一次性达到国家标准，观感评定质量总体验收不合格者，乙方无条件返工，返工工料一切损失由乙方负责。
论买卖合同的风险负担 作者：张文康 指导老师：朱辉强 [摘要]：本文主要介绍了有关风险负担的三种主要理论，即合同成立主义、所有权主义及交付主义，并对此三种理论进行了评析。经过分析我们发现其实三种理论都有其缺陷，所以本文建议引入“风险与利益相一致”这一市场交易的基本准则，并以此为理论基础构建买卖合同风险负担规则，即不再局限于所有权主义或者交付主义的理论构想，而是根据具体的情况，分析谁是利益的最终享有者，以此为基础来决定风险的承担，旨在避免因坚持某种理论而造成实际的不公平。 [关键词]：风险负担买卖合同交付主义 在市场经济日益繁荣的今天，交易形式日益多样，商品流通的范围和规模也日益扩大，与之相应的风险种类及其发生的可能性也随之增加。在买卖合同领域，因不可归责于双方当事人的事由而导致标的物毁损、灭失的情况也时有发生。那么，当风险发生后，货物的损失究竟由哪一方当事人承担就直接涉及双方当事人的根本利益。因此，在买卖合同中，风险负担是一个十分重要的问题，有学者甚至指出:“买卖合同法的主要目的，就是基于合同关系所生的各种损失的风险在当事人之间进行分配。”法律应当对此进行明确规范，以便在当事人缺乏约定的情况下，也能很好地“定纷止争”，从而维护交易的正常秩序并促进交易的发展。 一、风险负担的基本理论 风险负担的主要问题是风险转移的时间问题，即标的物毁损、灭失的风险于何时由出卖人转移至买受人。一旦风险转移的时间确定了，那么由谁来承担风险就清清楚楚了。自罗马法以来，风险转移一直是买卖合同中一个颇具争议的问题。正如施米托夫所说:“从查士丁尼到拉贝尔，风险转移一直是买卖合同中一个有争议的问题，学者们把它视为自己的特殊领域，其论著无论优劣，都在影响着立法与实践。” 世界各国立法实践和学者们所提出的理论中，对买卖合同标的物风险转移大致有三种理论，即合同成立主义、所有权主义及交付主义。无论采用哪一种理论，对风险负担问题的规定都不是强制性的，都应遵从约定优先的原则。
买卖合同风险如何防范 对合同纠纷进行事前预防显的尤为重要，如合同当事人在签订合同前对合法及风险漏洞进行严格审查，可以减少甚至避免未来合同履行期间产生不必要的纠纷。 买卖合同是存在一定风险的，那么买卖合同有什么风险呢？买卖合同风险如何防范？针对这些问题，小编整理了有关买卖合同风险如何防范的知识，请阅读下面的文章进行了解。 标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有的除外。 因买受人的原因致使标的物不能按照约定的期限交付的，买受人应当自违反约定之日起承担标的物毁损、灭失的风险。 出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物，除当事人另有约定的以外，毁损、灭失的风险自合同成立时起由买受人承担。
因标的物质量不符合质量要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。买受人拒绝接受标的物或者解除合同的，标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担。 标的物在交付之前产生的孳息，归出卖人所有，交付之后产生的孳息，归买受人所有。1、基本规定，交付时转移(简易交付的从合同生效，托运邮寄的从手续) 2、特殊规定 所有权保留：交付主义 试用买卖：出卖人负担 在途买卖：合同成立时起由买受人负担一方，由违约方承担 3、不动产：实际交付时转移 4、其他合同 质押：不可抗力等风险由质押人承担，但同时质押权人丧失质押权(有)，转为普通债务 租赁：出租人承担，可要求减少或不支付租金，并可解除合同 货运：托运人或收货人负担，承运人丧失运费(适用保管，仓储，行记，委托，居间)
承揽：提供原料者承担(丧失酬金)，成品适用交付主义 5、孳息归属： 买卖合同采交付主义 其他合同：一般归原物所有人 相关法条： 当事人没有约定交付地点或者约定不明确，依照本法第一百四十一条第二款第一项的规定标的物需要运输的，出卖人将标的物交付给第一承运人后，标的物毁损、灭失的风险由买受人承担。 出卖人按照约定或者依照本法第一百四十一条第二款第二 项的规定将标的物置于交付地点，买受人违反约定没有收取的，标的物毁损、灭失的风险自违反约定之日起由买受人承担。 出卖人按照约定未交付有关标的物的单证和资料的，不影响标的物毁损、灭失风险的转移。 标的物毁损、灭失的风险由买受人承担的，不影响因出卖人履行债务不符合约定，买受人要求其承担的权利 试用买卖的买受人在试用期内可以购买标的物，也可以拒绝购买。试用期间届满，买受人对是否购买标的物未作表示的，视为购买。
论买卖合同标的物毁损、灭失的风险负担(一) “内容提要”合同风险制度是合同法的中心问题之一。买卖合同中的风险分配问题，在买卖法中具有特别重要的意义。文章力图通过讨论物权变动模式与买卖合同标的物毁损、灭失的风险负担之间的关系，揭示物权变动模式对此类风险的转移或分配立法设计的影响。论文结合大陆法系各个国家和地区的民事立法上有代表性的三种物权变动模式：即债权意思主义模式、物权形式主义模式、债权形式主义模式，以及英美法系买卖合同标的物所有权移转的规则，分别考察了将标的物毁损、灭失的风险负担与标的物所有权归属相关联的立法例以及将动产标的物毁损、灭失的风险负担与标的物所有权的归属相脱离，从而使标的物毁损、灭失的风险负担的转换与标的物所有权的移转相分离的立法例。并以此为认识前提，阐释了我国民事立法上的相关规定。“关键词”风险/风险负担/物权变动模式一、引论：买卖合同中需要分配的风险风险是一个内涵丰富的概念，常被人们在不同的意义上使用。（注：在经济学上，所谓风险是指某种不利事件或损失发生的概率及其后果的函数。换言之，即指人们因对未来行为的决策及客观条件的不确定性而可能引起的后果与预定目标发生多种偏离的综合。）在合同法上，广义的风险是指各种非正常的损失，它既包括可归责于合同一方或双方当事人的事由所导致的损失，又包括不可归责于合同双方当事人的事由所导致的损失；狭义的风险仅指因不可归责于合同双方当事人的事由所带来的非正常损失。合同风险制度是合同法的中心问题之一。买卖合同中的风险分配问题，在买卖法中具有特别重要的意义，以至于有的学者认为：“买卖法的目的就在于把基于合同关系所产生的各种损失的风险在当事人之间适当分配。”（注：冯大同：《国际货物买卖法》，对外经济贸易出版社，1993年版，第132页。）各个国家和地区对不同类型的风险，设计或承认了不同的分配策略。比如对于可归责于买卖合同一方或双方当事人的事由所导致的风险，一般经由违约责任制度来进行风险的分配，而对于不可归责于双方当事人的事由所导致的风险，又根据风险对于债务人债务的影响程度，将此类风险进一步区分为导致债务履行困难的风险和导致债务无法履行的风险，其中前一类风险，无论是交付标的物的债务还是支付价金的债务，都有发生的可能，而后一类风险，则只有非支付价金的债务方可发生。对于前一类风险，归属于大陆法系或在此问题上受大陆法系法律传统影响的国家和地区，一般运用情事变更原则，进行风险的分配；归属于英美法系或在此问题上受英美法系影响的国家和地区，则动用“合同落空”制度进行风险的分配。对于后一类风险，归属于大陆法系或在此问题上受大陆法系法律传统影响的国家和地区，一般运用风险负担规则来进行风险的分配；归属于英美法系或在此问题上受英美法系影响的国家和地区，仍然动用“合同落空”制度来进行风险的分配。本文力图通过讨论物权变动模式与买卖合同标的物毁损、灭失的风险负担之间的关系，揭示物权变动模式对此类风险的转移或分配立法设计的影响。我们的讨论，首先需要解决的一个问题，就是买卖合同中的风险负担问题，是仅限于债务履行不能的风险的负担问题，还是也包括买卖合同标的物毁损、灭失的风险负担问题。换言之，买卖合同中的风险，是否仅限于所谓的价金风险，即仅仅解决当出卖人交付标的物的债务履行不能时，买受人是否应当支付价金这一问题？归属于大陆法系或在此问题上受大陆法系法律传统影响的国家和地区，学者大多对此持肯定见解。如法国合同法理论认为，当债务的不履行系因不可抗力造成时，债务人的义务既被免除，那么，一方当事人义务的免除是否导致另一方当事人的义务也被免除？如买卖合同订立后，出卖物意外毁损，买受人是否仍应支付价款？此即是所谓风险负担问题。（注：尹田编著：《法国现代合同法》，法律出版社，1995年版，第357页。）德国合同法上，风险问题中的主要问题，是货物发生损坏或灭失时买方是否有支付价金的义务，这个问题被称为价格风险“Preisgefahr”。（注：英]施米托夫着：《国际贸易法文选》，中国大百科全书出版社，1993年版，第324页。）日本学者也认为，合同风险制度就是在当事人之间分担意外风险的法律制度。其关键在于解决一方在遭受风险损失时，是否有权向对方要求对待给付的问题。（注：日]北川善太郎：《中国合同法
第一讲买卖合同 一、买卖合同的风险负担（★★★） 第一百四十二条标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。 第一百四十三条因买受人的原因致使标的物不能按照约定的期限交付的，买受人应当自违反约定之日起承担标的物毁损、灭失的风险。 第一百四十四条出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物，除当事人另有约定的以外，毁损、灭失的风险自合同成立时起由买受人承担。 第一百四十五条当事人没有约定交付地点或者约定不明确，依照本法第一百四十一条第二款第一项的规定标的物需要运输的，出卖人将标的物交付给第一承运人后，标的物毁损、灭失的风险由买受人承担。 第一百四十六条出卖人按照约定或者依照本法第一百四十一条第二款第二项的规定将标的物置于交付地点，买受人违反约定没有收取的，标的物毁损、灭失的风险自违反约定之日起由买受人承担。 第一百四十七条出卖人按照约定未交付有关标的物的单证和资料的，不影响标的物毁损、灭失风险的转移。 第一百四十八条因标的物质量不符合要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。买受人拒绝接受标的物或者解除合同的，标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担。 第一百四十九条标的物毁损、灭失的风险由买受人承担的，不影响因出卖人履行债务不符合约定，买受人要求其承担违约责任的权利。 《商品房买卖合同解释》 第十一条对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用，但当事人另有约定的除外。 房屋毁损、灭失的风险，在交付使用前由出卖人承担，交付使用后由买受人承担；买受人接到出卖人的书面交房通知，无正当理由拒绝接收的，房屋毁损、灭失的风险自书面交房通知确定的交付使用之日起由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。（一）买卖合同中风险负担的概念 1. 概念 买卖合同中的“风险负担”，指买卖合同生效后，合同履行完毕前，因不可归责于双方当事人的事由致使标的物毁损或灭失时，应由哪一方当事人承担价金风险的问题。 关于买卖合同的风险负担，预先说明如下几点：①《合同法》第142－149条只调整买卖合同
项目承包合同中的权利与义务及责任纠纷中的风险承担 一、项目承包合同的概念： 1、基本概念： 公司针对某一具体项目进行内部承包管理而与承包人签订的合同。 2、项目承包合同的定位： 项目承包合同应当定位为内部承包合同。 内部承包是企业承包经营模式下的个人承包责任制，是经济体制改革过程中的一种过渡形式，其一，依据《劳动法》规定，看内部承包人是否是本企业的职工或技术工程人员。且承包个人（自然人）与企业是否具有直接的、一定时期正式的劳动法律关系；其二要看承包人所带施工队伍或者技术核心人员的多数是不是本企业职工；其三要看工程资金管理账目是不是分立，承包人上缴的除承包费外的管理费是否高于国家地区工程造价基础定额规定的标准。 内部承包作为一种经济管理模式，在强化企业内部管理，降低项目成本方面有明显的效果，因而在企业内部，特别是建筑企业内部广泛流行。但是，该种经济管理模式在运作中也存在不规范的地方，把握不好会成为变相的“转包”，从而导致新的法律风险。 内部承包的一般特征： 1）、从主体上看，内部承包的一方为企业（以下简称单位），另一方为该企业内部的个人（或数人）。 2）、承包方要按工程标的金额的一定比例向单位缴纳管理费（承包费），此费用为固定的收取，无论项目盈亏。 3）、工程由承包方组织施工，单位各职能部门参与项目的管理，包括工程项目质量、工期及成本控制等，同时协助项目部办理与业主的结算。 4）、项目最终结算后的盈亏风险由承包人全部承担或由双方分担。 内部承包的法律特征： 1）、承包人是企业的内部成员，双方存在上下级间行政隶属上的管理关系； 2）、合同的内容系约定企业与员工之间的权利义务； 3）、就企业内部行政管理的角度而言，承包方还要接受发包方的行政管理，遵守其规章制度，比如安全生产、劳动保险等方面的管理； 4）、在资产所有权上，承包人承包经营的资产为企业所有； 5）、承包人独立核算，自负盈亏。 怎样规范内部承包关系： 就内部承包的本质而言，是单位内部的一种经济责任制度，还是不能脱离
承揽合同和建设工程合同的区别 承揽合同是一大类合同的总称，是日常生活中除买卖合同外常见和普遍的合同，传统民法中承揽合同包括加工承揽合同和建设工程合同两大类。我国《合同法》第251 条第1 款对承揽合同所下定义为：“承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”在承揽合同中，完成工作并交付工作成果的一方为承揽人；接受工作成果并支付报酬的一方称为定作人。《合同法》中的承揽合同不包括建设工程合同。由于建设工程合同在发展中形成了许多独特的行业特点，法律将建设工程合同独立于加工承揽合同单独加以规定。《合同法》第287 条“本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。”这一规定说明了这两种合同之间具有相通性。可以说，建设工程合同是一种特殊的承揽合同，因此，在实践中二者的区分也就更加困难。 根据《合同法》的规定，建设工程合同是指承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。我们先来看一个案例：
建设工程施工合同与承揽合同的区别 2008年10月，日照仲裁委员会受理了一起合同纠纷案件，案情大致 是：申请人某钢厂委托被申请人某起重机制造公司制造一个悬梁起重机，包括起重机的制作和安装。合同约定竣工日期为2007年5月1日，每延误一天，需支付合同价款万分之5 的延期违约金；合同履行中发生的一切纠纷，由合同履行地的仲裁委员会解决等。合同签订后，申请人按约支付工程款，被申请人未能按期交工，直到2007 年9 月14 日才将起重机调试合格后交付申请人使用。工程交付后，由于双方当事人对工期延误违约金的计算发生争议，申请人向日照仲裁委员会（起重机的安装地）申请仲裁：要求裁决被申请人支付工程延期违约金40 余万元。被申请人则以“双方当事人签订的合同实质内容是被申请人按照申请人的要求完成一个起重机的制作，而起重机的制作是在被申请人所在地进行的，因此该合同是承揽合同，被申请人住所地才是合同履行地” 为由，提出管辖权异议，认为该仲裁委员会没有管辖权。 根据最高人民法院现行的法律规定，建设工程施工合同纠纷以施工行为地为合同履行地，而承揽合同纠纷通常以加工行为地为合同履行地。因此，界定该合同的性质，决定了该仲裁委员会对该案是否享有管辖权。对 此，该仲裁委员会内部有两 种不同的观点，由此引起笔者的注意，特撰此小文。 《合同法》第251 条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完
签订二手房买卖合同存在的风险及规避 随着房地产市场的发展，二手房市场日趋火热。与一手房相比，二手房在价格和地理位置方面有独特优势，而且可供选择的区域、户型较多，所以越来越受到购房者的青睐。但受各种因素的影响，二手房买卖过程中可能存在一定的风险，笔者结合自身工作实际，对二手房买卖合同中可能存在的风险进行梳理，并就如何规避提出建议。 一、二手房买卖合同可能存在的风险 （一）房屋买卖合同遗漏必要主体。一般而言，房屋买卖合同必定涉及房屋的所有权人是谁，如果房屋为多人共有（如夫妻共同共有），而订立合同时共有人未在买卖合同上签字，则可能导致买卖合同无效。 （二）房屋买卖合同主体不合法。现实生活中，部分买受人在订立买卖合同时未认真审查房主的真实性，主要是未核实房主的身份，某些不法分子（如房屋的承租人）通过假证冒名与买受人签订买卖合同，以致买受人最终钱房两空。 （三）房屋存在物权瑕疵。主要是指买卖的房屋权利不具备完整性，如被法院依法查封、房屋设定抵押、房屋正在租赁等情况。 1.房屋被司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或以其他形式限制房地产权利，此时出卖人无权处分房产，买受人与出卖人订立房屋买卖合同的，合同自然无效。
2.买卖房屋上已设定抵押。如果出卖人已将房产抵押给第三方，在转让该房产时，并未通知第三方或未告知购房者此房已设定抵押，则转让行为无效。只有在抵押登记注销或抵押权人同意的情况下，此房产方可进行买卖。 3.买卖房屋正在租赁。如买卖房屋正在出租期间，则根据法律规定，承租人享有有限购买权，买受人若要确保万无一失，则需要出卖人提供该房产的承租人出具的在同等条件下放弃优先购买权的声明。此外，买受人还应留意出卖人与该房产的承租人所签订的租赁合同是否登记备案，根据相关规定，转让已经出租的房地产，租赁双方当事人已经依法办理租赁合同登记备案的，该租赁合同由房地产受让人继续履行。也就是说，如果买受人购买该房产是为了自住，而出卖人与承租人签订的承租合同又登记备案，则买受人购房用于自住的目的可能就无法实现。 （四）故意规避税收。现实生活中，部分买卖双方耍小聪明，采取“高买低报”、延期过户、假赠予等方式规避税收，但上述行为存在较大的法律风险，最终聪明反被聪明误，吃亏的还是自己。 1.“高买低报”。“高买低报”是指二手房交易买卖双方及中介公司在申报房价时，以低于实际成交的价格签订虚假协议申报纳税。但此种做法可能存在的风险是，买受人有可能根据低报的过户价格来付款，不愿意再按照原购房价格