论买卖合同的风险负担
作者：张文康
指导老师：朱辉强
[摘要]：本文主要介绍了有关风险负担的三种主要理论，即合同成立主义、所有权主义及交付主义，并对此三种理论进行了评析。经过分析我们发现其实三种理论都有其缺陷，所以本文建议引入“风险与利益相一致”这一市场交易的基本准则，并以此为理论基础构建买卖合同风险负担规则，即不再局限于所有权主义或者交付主义的理论构想，而是根据具体的情况，分析谁是利益的最终享有者，以此为基础来决定风险的承担，旨在避免因坚持某种理论而造成实际的不公平。
[关键词]：风险负担买卖合同交付主义
在市场经济日益繁荣的今天，交易形式日益多样，商品流通的范围和规模也日益扩大，与之相应的风险种类及其发生的可能性也随之增加。在买卖合同领域，因不可归责于双方当事人的事由而导致标的物毁损、灭失的情况也时有发生。那么，当风险发生后，货物的损失究竟由哪一方当事人承担就直接涉及双方当事人的根本利益。因此，在买卖合同中，风险负担是一个十分重要的问题，有学者甚至指出:“买卖合同法的主要目的，就是基于合同关系所生的各种损失的风险在当事人之间进行分配。”法律应当对此进行明确规范，以便在当事人缺乏约定的情况下，也能很好地“定纷止争”，从而维护交易的正常秩序并促进交易的发展。
一、风险负担的基本理论
风险负担的主要问题是风险转移的时间问题，即标的物毁损、灭失的风险于何时由出卖人转移至买受人。一旦风险转移的时间确定了，那么由谁来承担风险就清清楚楚了。自罗马法以来，风险转移一直是买卖合同中一个颇具争议的问题。正如施米托夫所说:“从查士丁尼到拉贝尔，风险转移一直是买卖合同中一个有争议的问题，学者们把它视为自己的特殊领域，其论著无论优劣，都在影响着立法与实践。”
世界各国立法实践和学者们所提出的理论中，对买卖合同标的物风险转移大致有三种理论，即合同成立主义、所有权主义及交付主义。无论采用哪一种理论，对风险负担问题的规定都不是强制性的，都应遵从约定优先的原则。
（一）合同成立主义
合同成立主义是指以合同成立的时间作为风险转移时间的理论。早在罗马法时期，优士丁尼国法大全规定自合同成立时起货物风险移转到买受人，该原则对15世纪的欧洲国家有很大影响。据说这种划分的目的是让买受人尽可能早的接管货物，风险变成怠于收取货物的买受人应付的代价。
东罗马帝国时期具有法律效力的教科书《法学总论》第3卷第23篇有这样的规定：“买卖契约一经缔结，也就是说，不用书面缔结的买卖契约，一经当事人就价金取得协议时，即使买卖标的物尚未交付，买受人立即承担其物的一切风险。因此，如果卖出的奴隶死亡或身体任何部分受伤，卖出的建筑物全部或一部分焚毁，卖出的土地全部或一部被激流冲击，或由于水淹或由于暴风雨摧折树木而使其面积或价值减损，其损失盖由买受人负担，即使他未受领其物，仍应支付价金；……。”1911年《瑞士债法典》第185条规定：“除当事人另有约定或者特殊情况外，合同成立时合同标的物之收益与风险转移至买方。”注①但是，在种类物买卖中，以分开时为准；如须发送，以交付时为准；买卖附有停止条件时以条件成就时移转于取得人。荷兰、西班牙等也采纳了这一规则。
（二）所有权主义
所有权主义也称物主主义，是指标的物的风险随着所有权的转移而转移来确定风险承担的理论和立法模式，也就是说，标的物所有权转移于买受人之前，标的物的风险由出卖人承担，但所有权一经转移于买受人，则不论标的物是否交付，都应由买受人承担风险。这种理论起源于罗马法，在罗马法中即存在着“天灾归所有人承担”的法谚。
在英国法、法国民法典中，风险是随所有权转移的，不过由于在英国法及法国民法典中，货物所有权可以在合同订立时转移，交货并非所有权转移的实质条件，因而这种理论与风险在合同订立时转移理论的区别已经缩小了。
1893年《英国货物买卖法》（94年修订本）第20条1款规定：“除另有约定者外，卖方应负责承担货物的风险直至财产权转移给买方时为止。但财产权一经移转给买方，则不论货物是否已交付其风险均由买方承担。”1804年的《法国民法典》第1583条规定：“当事人就标的物及其价金相互同意时，即使标的物尚未交付，价金尚未支付，买卖即告成立，而标的物的所有权即依法由卖方转移至买方。”该法典第1138条规定：“自物件应交付之日起。即使尚未现实交付，债权人即成为所有人并负担该物件受损的风险，……。”实际上，风险随所有权转移理论只有英、法少数国家所主张，可以说它己是一种过时的理论，但由于英国长期以来在国际贸易中的地位，所以英国上述做法在国际上还是相当有影响的。
（三）交付主义
交付主义，又称交付移转风险原则，或债务人主义，是指以货物的交付为转
移风险负担的时间标准，而不论所有人是否已经转移，也就是说将动产标的物毁损、灭失的风险负担与标的物所有权的归属相脱离，从而使标的物毁损、灭失的风险负担的转移与标的物所有权的移转相分离的理论或立法模式。与其他两种立法例相比，交付主义的标准正逐步成为世界范围内买卖合同风险负担规则的主流。注②大多数国家、地区以及国际条约采纳了这一理论。
例如，《德国民法典》第446条规定：“买卖标的物交付时，意外灭失或意外毁损的风险移转给买受人。自交付之时起，用益归属于买受人，并且由买受人承担物的负担。”美国《统一商法典》第2—509条第1款规定：“当合同要求或者授权卖方通过承运人发运货物时，如果合同未规定卖方在特定目的地交付货物，卖方将货物适当地交付给承运人后风险即转移至买方，即使卖方保留了权力；但是，如果合同规定卖方在特定目的地交付货物，且在货物到达目的地但仍由承运人占有期间作出适当的提示交付，则只要买方作出此种适当地提示交付，使买方能够取得交付，损失风险即于此时转移至买方。”《联合国国际货物销售合同公约》也采纳了交付主义，其第67条第1款规定：“如果销售合同涉及到货物的运输，但卖方没有义务在某一特定地点交付货物，自货物按照销售合同交付给第一承运人以转交给买方时起，风险就移转到买方承担。如果卖方有义务在某一特定地点把货物交给承运人，在货物于该地点交付给承运人之前，风险不移转到买方承担。”我国《合同法》第142条规定：“标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担；交付之后由买受人承担。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”
二、风险负担基本理论的评析及其界定
（一）有关风险负担理论的评析
1.对合同成立主义的评析
合同成立主义理论有其合理性，其合理性在于只要双方当事人达成合意，标的物所有权发生移转，标的物的毁损灭失的风险也相应发生移转。这种做法充分尊重了当事人的意思自由，体现了私法自治的精神。特定物的风险于合同成立时移转，可以更好地督促当事人行使权利和履行义务。因为合同一经成立，标的物的意外毁损灭失的风险同时转移至买受人，买受人必须及时领取标的物。否则，由于标的物不在其掌管之下，就意味着买受人要承担更大的风险。特定物的买卖从合同成立时起所有权和风险发生移转，也是为防止出卖人将一物数卖。此外，这一模式也有利于鼓励交易和使交易更为迅速达成。
但是，这种理论也存在着明显的缺陷:一方面，在合同成立以后，自合同履