2008年5月第三期(总第79期)河北青年管理干部学院学报Journal of Hebei Youth Administ rative Cadres Colle geMay.2008No.3Ser.No.79收稿日期:2008-01-16作者简介:张 挺(1984-),男,浙江象山人,北京航空航天大学法学院2007级硕士研究生。

研究方向:民商法学。

论禁止权利滥用原则的适用张 挺(北京航空航天大学法学院,北京100083)摘要:禁止权利滥用原则是民法的基本原则之一,但其在适用过程中面临着原则抽象化以及适用滥用化的双重困难。

解决好禁止权利滥用原则的功能化和类型化两个方面的问题,才能既不使禁止权利滥用原则流于空洞的形式化,又不至于由于禁止权利滥用原则没有/边界0而使其在司法实践中过于泛滥。

关键词:禁止权利滥用原则;功能化;类型化中图分类号:D923.1 文献标识码:A文章编号:1008-5912(2008)03-0060-04 一、问题的提出禁止权利滥用原则是民法的基本原则之一,普遍规定在各国民法典的总则之中。

对于禁止权利滥用原则的研究也随着理论的挖掘和司法实践中相关判例的出现不断深入。

不能回避的是,禁止权利滥用原则不仅仅是一项法律原则,仅具有指导立法的作用,其要发挥更大作用必须解决好在法律适用中的一系列问题。

首先,作为一项法律原则,其本身就有抽象化的弱点,如何在判决案件中得到具体实施是问题的一个方面。

其次,如果在司法实践中运用的话,如何避免禁止权利滥用原则的/滥用0又是不能不考虑的问题。

简单的说,这是一个既想发挥其统摄民法具体条文的作用又要避免其适用无限扩张之间的矛盾。

笔者认为,必须在两者之间找到一个平衡点,比较现实可行的做法就是解决好禁止权利滥用原则的类型化和功能化的问题。

二、禁止权利滥用原则的学说发展关于什么是禁止权利滥用原则学界有三种观点:一是界限说。

其观点是,权利滥用者,谓权利行使必有一定界限,超过这一界限而行使权利,即之谓权利滥用[1](P399)。

二是本旨说。

这种学说认为,权力滥用者,乃权利人行使权利违反法律赋予权利之本旨(权利之社会性),因而法律上虽不承认其为行使权利之行为之谓[2](P550)。

第三种学说是两者的混合版,即认为权利滥用既具有社会性又具有私人性。

笔者倾向于界限说,因为界限说把权利滥用包含在权利本身之中,因为权利都是有边界的,特别是高度发达的现代社会,权利之间的冲突更加尖锐,权利本身的界限性是解决好这些问题的理论前提。

关于大陆法系的学说起源,一般学者都会追溯到罗马法,禁止权利滥用原则也不例外。

应该说在罗马法上权利并不是可以任意行使的。

例如我们比较熟悉的相邻关系学说就是起源于罗马法,而相邻关系显然包含着禁止权利滥用原则的因素。

但是不得不说的是,关于禁止权利滥用原则确实不是罗马法概括出来的,而是当时私法自治的一种点缀或者补充。

近代以来,随着大工业的发展出现了正常使用论。

这种理论禁止所有权人行使任何可能对相邻土地有害或者令人生厌的行为,如果这种行为是对自己物的不正常或超常使用[3](P247)。

根据这一理论任何人的使用均为合法,即使这种使用会使邻居讨厌。

可见,这一理论与其说是权利禁止,倒不如说是对权利无限制行使的保护。

经过中世纪对/人0的压抑,到了近代资产阶级革命时期,个人主义、自由主义以及权利观念逐步深入,迎来了/个人本位0的/全盛时期0。

在法国大革命中提出的/所有权不可侵犯0和/契约自由0更是资产阶级的有力武器,自然也深深影响了各国的民法典,代表就是法国民法典,其时甚至有对土地所有权的/上达九天,下达地心0的解释。

自然,在这样一个大环境下是不利于禁止权利滥用原则发展的。

到了19世纪中后期,自由资本主义的个人主义和自由主义面临着巨大的挑战。

各种社会矛盾空前高涨,各类社会现象已经不是个人之间的自治能够解决,/社会本位0已经初见端倪了。

最早运用权力不得滥用原则的是1855年5月2日法国卡尔马(Calmar)法院对/忌妒建筑0一案作出的判决[4](P56)。

德国民法典首先对禁止权利滥用原则有所涉及,在第三次草案中首次出现了对所有权滥用的禁止性规定,国会审议时扩展到所有权利[5](P15)。

真正开历史先河的要数5瑞士民法典6,1907年的该法典第2条首次规定权利滥用者不受法律保护,此后基本上所有国家的民法典都在总则中把禁止权利滥用原则作一项重要的原则纳入其中。

总结上面的过程可以看出,禁止权利滥用原则是随着/个人本位0到/社会本位0这样一个大历史潮流逐渐发展的,反映了社会对于权利的认识逐渐由毫无边界到必要的约束的转变。

从相应的学说发展可以看出,权利的滥用已经影响到个人正当权利的行使,任其发展最终将导致私法自治本身难以维系。

如何利用禁止权利滥用原则在私人利益和他人利益之间寻求一个平衡,解决好禁止权利滥用原则的适用问题,成为摆在人们面前的一道难题。

三、禁止权利滥用原则的功能化禁止权利滥用原则的功能化是禁止权利滥用原则进入司法实践的必要前提,一个没有功能化前提的禁止权利滥用原则只能是一个空洞的口号,甚至不能成为民法的基本原则之一。

因为作为一项民法的基本原则,禁止权利滥用原则本身存在概念过泛的缺陷,阻碍了禁止权利滥用原则在实际中的运用。

现代民法学者在研究禁止权利滥用原则的时候都不约而同地对禁止权利滥用原则的功能化做出了自己的概括。

日本著名民法学者山本敬三在分析日本第一例使用禁止权利滥用原则的宇奈月温泉事件时谈到,权利滥用应该考虑权利人和相对人客观利益状况以及他们的主观利益状况。

也就是要比较权利滥用双方的主客观利益对比[6](P403)。

日本学者营野耕毅提出了四种禁止权利滥用原则的功能:一是判定侵权行为的功能。

二是权利范围明确化的功能。

三是权利范围缩小化的功能。

四是强制调解的功能[7](P42-43)。

我国学者钱玉林不同意营野耕毅观点,认为该观点不符合划分类型的一般理论,他认为禁止权利滥用原则的三大功能,一是民事立法的准则之一;二是指导、评价民事主体正当行使权利的准则;三是法律解释及漏洞补充与赋予司法裁量权的依据。

笔者倾向于支持前者的意见。

对于钱玉林教授的观点,笔者认为意义不大。

一者钱玉林教授所提出的三点基本上是所有民法原则的统一功能,也几乎是教科书式的说法,毫无新意可言,更不能指导现实生活中的司法实践,因此不提也罢。

二来该学说对禁止权利滥用原则真正需要研究的能够指导司法实践的功能却毫无涉及,总体来说顶多是个空花瓶罢了。

营野耕毅的观点虽然存在着一定程度上的和其他法律制度诸如侵权行为法的交叉,但是总体上体现了禁止权利滥用原则司法化的去向,值得提倡。

笔者认为我们应该在营野耕毅的基础上完善对禁止权利滥用原则功能化的探讨,并结合学界关于权利滥用构成要件的探讨,使禁止权利滥用原则功能化理论成为一个系统化的理论成果。

关于权利滥用的构成要件主要有三个方面:第一,需有正当权利的存在或者与权利行使有关;第二,须行使权利损害他人或者社会利益;第三,要有损害他人或者社会利益的故意[8](P14)。

笔者认为,对于前两者应该说是无可争议的,但是第三点是值得商榷的。

虽然对于一般情况而言,权利滥用的情况是当事人故意的,但在当前民事责任趋于无过错化的大环境下,这点显然是不符合潮流的,国外新近学说和判例也朝着否定此要件的方向发展。

例如,日本学者主张以超过社会容忍限度代替加害故意要件,笔者认为是比较合理的。

这样一来,既可以使权利滥用的相对人得到应有的法律保护,又可以防止因为轻微的行为而落入权利滥用之诉。

综上两个方面的分析,笔者认为的禁止权利滥用原则功能主要是:第一,明确当事人具有在一个范围明确化的权利,这样就可以和侵权行为法有所区别,又界定了行为的范围。

当然对于一个权利范围怎样才算是明确化还值得探讨。

第二,如果两种权利发生冲突的时候,应该按照权利范围缩小化功能的要求,符合权利设立的本旨,强调强制调节来取得平衡的结果。

第三,禁止权利人以超过社会容忍限度的方式行使其权利。

四、禁止权利滥用原则的类型化孟德斯鸠曾经说过,一切有权利的人都容易滥用权力,这是万古不易的一条经验[9](P15)。

具体到禁止权利滥用原则,就是可能出现了该原则因其抽象性而被滥用的情况。

为避免上述情况发生,当然需要很多方法配套使用,比如说对法官自由裁量权必要限制,对禁止权利滥用原则作出更加具体化的规定等等。

但是这些方式都不具有根本性,效果也很难说怎么样。

笔者认为禁止权利滥用原则类型化是可以走的一条道路,通过类型化限制禁止权利滥用原则无限度扩张和任意解释,不仅能继续发挥禁止权利滥用原则的机能,还能使司法实践更加高效,更加人性化。

其实,我们可以看到侵权行为法的发展基本上也是遵循着这个道理,对一般侵权的功能化研究之后,还对侵权进行了类型化的研究,特别是对特殊侵权的研究,已经是相当深入并且还在不断发展。

笔者认为,禁止权利滥用原则的适用还是可以遵循这条道路发展的。

关于这一点,日本关于民法基本原则类型化的研究方法是值得借鉴的。

比如日本民法学界关于公序良俗类型化的经验以及司法实践。

在日本,公序良俗的全面研究始于我妻荣博士。

其研究方法主要是对判例的整理和分类。

我妻荣博士的这种对公序良俗的研究方法为日本民法学界沿袭。

长期以来,基于这种方法总结出来的所谓违反公序良俗的种类很多:侵犯个人尊严;破坏男女平等;以犯罪为内容的契约;明显显示公民基本权的契约,,[10](P219),由此我们可以认为,司法实践中出现的问题的多样性正是我们禁止权利滥用原则类型化的来源。

5国际比较法百科全书6中总结了权利滥用的六项标准。

第一,故意损害他人利益。

第二,缺乏正当利益。

第三,选择有害的方式行使权利。

这一标准为大多数德国法系国家所采用。

第四,损害大于获取的利益。

第五,违背权利存在的目的。

第六,违反侵权法的一般原则。

应该说这种类型化还是比较粗浅,伴随着很多的交叉,有的甚至都不能纳入到权利滥用的范围中来,但还是给了我们一些启示。

还有的台湾学者根据禁止权利滥用原则衍生出的下位原则来说明权利滥用的类型:(1)主张与自己行为相矛盾之权利)))禁反言;(2)继续不行使权利之状态,不得再行使权利)))权利失效原则;(3)自己违约不得向相对人请求履行义务)))洁手原则;(4)契约后客观情事之变迁致法律关系之变化)))情事变更原则;(5)继续性契约及劳务性契约因违背信任关系之解除契约或终止契约)))背信行为论;(6)因私害或公害而致生活环境受侵害,不得主张权利行使)))忍受限度论、环境权论及日照权论;(7)因恶意取得之权利人,欠缺权利请求之对抗要件)))恶意排除;(8)基于所有权而滥用妨害排除请求权)))相邻关系理论。

总的看来,这种总结还是有很好的概括性,并且能够概括禁止权利滥用原则的主要问题,可以作为我们研究禁止权利滥用原则类型化的一个起点。