合同法理论与实务
西北政法大学民商法学院肖福禄
大家好。很高兴能有机会与大家进行《合同法理论与实务》这一门课程的知识交流。
市场经济就是交易经济，交易的过程表现为合同，交易的结果表现为物权，因此民法中最重要的内容就是《合同法》和《物权法》。
中美贸易摩擦不断，观察一下双方的贸易过程或者说贸易模式，不难发现中国是贸易过程中的冤大头。如美国人用100美元从中国购买货物，双方一手交钱一手交货。按照中国有关规定，中国人获得的100美元必须兑换成人民币，即中国人通过商业银行，按照当时的汇率将美元兑换成人民币。商业银行再将该100美元上交中央银行，中央银行每收回一笔美元，就按照当时的汇率印刷等额的人民币，然后将该人民币支付给商业银行，中央银行手中的美元（不限于美元）就是我们通常所说的外汇储备，中央银行又用该外汇储备购买美国国债，无形中美国政府就成为中国政府的政府，就像中国公民购买中国政府发行的国债一样。
从以上交易过程不难看出，美国人取得中国人的实物是实实在在的，而中国人取得美国人的美元最终又回到了美国，美国政府再将美元贷给美国人，美国人再用该美元购买中国人的货物，如此循环，中国政府的外汇储备越来越多，中国产品却源源不断的流向了美国。如此循环，不难看出中国政府的外汇储备就是一批美元废纸。
在中国，由于中央银行按照外汇储备印刷人民币，结果是国内货物少了（出国了），人民币却增加了，通货膨胀不可避免，中国人忍
受着低收入、高物价的煎熬。而在美国，美元换进了货物，因此不存在通货膨胀问题，美国人享受着高收入、低物价的生活。
有人给中国2010年的社会经济写了一副对联，很能说明问题。上联：房价涨，油价涨，菜价涨，……。这也涨，那也涨，怎一个涨字了得；下联：上学难，就业难，结婚难，……。男也难，女也难，这世道难字当头。横批：活在中国。
经过两次世界大战，美国崛起。第二次世界大战结束后，以美国为首的40多个国家在美国的华盛顿山的一个叫布雷顿的森林里召开了一次会议，此次会议确立了以美元为核心的国际货币体系，也称布雷顿森林体系，该体系说穿了就是由美元充当国际货币的角（jue）色，但前提是美元和黄金挂钩，因此也称美金。美国政府当时承诺，美元成为国际货币后，随时可以用35美元兑换一盎司黄金（一盎司=28.35克）。越战后，美国政府出现了巨额财政赤字，世界各国也对美国政府失去了信心，纷纷拿其储备的美元兑换黄金。美国政府无法承受挤兑风潮，最后耍起了大国流氓行径（只有强势的人才有资格耍流氓，弱势群体只能是被流氓的对象），宣布不再履行美元挂钩黄金的承诺，这样，布雷顿森林体系随之瓦解。
美元信任危机发生后，美国通过外交努力，又将美元与石油挂钩，并最终将美元确定为国际石油市场的唯一结算货币，从而挽救了美元。
美元与黄金脱钩的结果导致整个世界从此进入了一个极度恐慌的时代。美国缺少美元了，就启动印钞机，印刷美元，再用美元去世界各地购物，而由于美元与石油挂钩，其他国家又不得不储备美元。因此当今的世界经济就是美国借钱、印钱的经济。可悲的是，中国就是目前最大美元拥有国。目前，一盎司黄金值1000美元。
《合同法》是新中国成立后第一部由学者起草的法律，在此以前，法律的起草工作都是经全国人大授权，首先由国务院和有关部委起草。以前的立法形式称作“部门立法”，自合同法开始的立法称作“专家立法”，如2007年的《物权法》，2009年的《侵权责任法》，都属于专家立法的范畴。
人大具有立法权，但人民代表往往没有能力行使这一权利。人们将人大代表分为“三卖”：（1）卖嘴的，只知道为党、为政府歌功颂德，对人民的疾苦不闻不问（主要指政客）；（2）卖手的，只知道举手同意（主要指演艺界的，胸大无脑）；（3）卖屁股的，一言不发，从开幕一直坐到闭幕（主要指农民代表，对国家事务、国际事务一无所知，如毛泽东时代、小学尚未毕业的陈永贵副总理）。主席台上和主席台下是一种君临和臣服的关系。
日本80后作家加藤嘉一在其《中国的逻辑》一书中指出：世界上有两种逻辑，一种叫逻辑，一种叫中国逻辑。
民国不是党国。与人民相比较，党毕竟是少数。
信仰→理想→思想的演化。少年时，什么都信，这就是信仰；中年时，有信有不信，就有了理想；老年时，经历的死亡多了，对死亡问题就有所考虑，对大部分都不信，就有了思想。
《物权法》是法律对社会关系的第一次调整，制定该法的主要目的是“定分止争”、“物尽其用”；《合同法》、《侵权责任法》是法律对社会关系的第二次调整，但《合同法》调整的是正值交易关系，是财产的正常流转，《侵权责任法》调整的是负值交易关系，是加害人对受害人的经济补偿。。
法制不同于法治。前者是静态的概念，后者是动态的概念。犹如大家民法学时所说的物权法调整的是静态的财产关系；合同法调整的
是动态的财产关系。
合同法课程中的案例分析时大家要学会“听的艺术”（当然，你们回答问题时我也要学会“听的艺术”）。所谓“听的艺术”，就是让对方将话说完，理解其完整的意思，而不是将自己的意思强加给对方。
美国一个节目主持人有一天访问一个小朋友长大后的理想（中国小朋友的理想也是五花八门，但长大后的理想统一变更为买房），小朋友回答是当飞行员。主持人问：如果有一天飞机飞到了太平洋上空全部引擎都熄火了，你怎么办？小朋友回答：我让乘客全部系好安全带，在位置上坐好，然后自己跳伞。听众一个个目瞪口呆，主持人继续问：你为什么要这么做？小朋友的回答出乎大家的意料，小朋友回答：我要去拿燃料，然后添加进飞机。
此门课程，我们给大家讲授二个问题：1、《合同法》总则中的有关理论及实务操作问题；2、《合同法》分则中的有关理论及实务操作问题。讲解中如有错误之处，欢迎大家批评指正。
课程采取理论探讨和实务分析的方法进行，我们争取对每一个疑难问题都用一个现实中发生的案件进行说明。
第一章《合同法》总则中的有关理论及实务操作问题
合同也称契约。在古代，刻木为契，剖分左右，两人各执一半，以求日后相合符信，所以有时将契约也称作契合。其中持有左契的人为贷款人（债权人），持有右契的人为借款人（债务人）。“男左女右”依据的原理是左阳右阴。
第一节基本原则与法律适用
人民法院处理案件的过程实际上就是找法的过程，找法的结果不外乎三个方面：①有规定；②无规定；③有规定但概念不确定。基本原则具有高度的抽象性、概括性、模糊性、不确定性，因此其仅仅起着填补漏洞的作用，法院在一般情况下不能按照基本原则处理民事纠纷。如《合同法》第5条规定：“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。”什么是公平？法律没有给出一个客观的判断标准，也没有构成要件，因此法官很难判断该民事法律行为是否公平。如“丁一（3画）与爱新觉罗?溥仪（中国最后一个末代皇帝，其名字达58画，加中间的分隔号）一案”。第6条规定：“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”第7条规定：“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。”《合同法》规定的这些概念-----公平原则，诚实信用原则，公序良俗原则-----几乎是人人都知道，但人人都说不清楚。正所谓“道可道，非常道。名可名，非常名。”
《金婚风雨情》中择偶标准的不断变化，就说明人们的价值标准也是不断变化的。毛泽东时代找对象的标准是根红苗正，工人、农民出身的为首选；邓小平年代大学生吃香；现在是富二代无与伦比。
再如楼房跳层编号一案。开发商在楼层编号时没有编写13、14层，12层过后直接编写为15层。在买卖合同中注明买受人购买的两套房屋分别是1601号、1602号。房屋竣工交付后，买受人按图索骥（伯乐的儿子按照伯乐的画图寻找良马，最后寻找到的却是癞蛤蟆），寻找1601号、1602号房屋时却发现实际上是14层的1号房、2号房，为此发生纠纷。我们认为，楼房跳层编号，虽然在一些地方尤其是南方一代已经成了习惯，但该习惯很难说是公序良俗。法院
最后判决房屋买受人有权要求解除合同、赔偿损失。
南方人之所以比北方人更迷信，是因为海上航行风险更大，面对自然界的变幻无常，人们为了祈求平安，所以更加迷信，祈求自然界的保护。
由于民法的基本原则欠缺法律规范的构成要素-----假定、处理、制裁，只具有权利或者义务宣示的性质，给人以只可意会，不可言传的感觉，因此法院在处理合同纠纷案件时，只有在《合同法》分则没有具体规定时，才能考虑适用基本原则予以处理。
2001年修正的《婚姻法》规定了夫妻的忠实义务，其第四条规定：“夫妻应对互相忠实，互相敬重；家庭成员间应当敬老爱幼，互相帮助，维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系。”这一原则确立后，最高人民法院颁布了《婚姻法解释》（一），其第3条明文规定：“当事人仅以婚姻法第4条为根据提起诉讼的，人民法院不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。”
新婚姻法颁布后，夫妻之间出现了许多有关“忠诚协议”方面的纠纷，对此协议，遇到的首要问题就是“忠诚协议”的法律效力。
西方国家认为，婚姻本身就是一种协议，与婚姻有关的忠诚协议无疑也具有法律效力。我们认为，忠诚协议是否具有法律效力，应该具体情况具体分析，如双方在忠诚协议中约定的离婚过错赔偿制度（包括违约金的约定）具有法律约束力；离婚过错人身伤害约定（如有第三者者自断手指一根），或者约定剥夺过错方对子女探望权的，此类约定没有法律效力。
美国著名法人类学家霍贝尔（主要作品：《原始人的法》）说：“法是在社会纠纷的夹缝里成长起来的，而且只有新的纠纷，即疑难案件，才能为新的法律规则的产生创造一个机会。”
一般情况下，不仅不能按照合同法的基本原则处理案件，更不能按照民法通则的基本原则处理案件。前几年法院处理了好几起因公序良俗(公共秩序、善良风俗)而发生的案件，判决后社会各界众说纷纭，莫衷一是。
第一例是“第三者案。”
2002年1月，四川省泸州市中级法院对被称为“公序良俗第一案”的张某诉蒋某遗产继承纠纷一案作出判决，以该遗嘱虽然办理了公证手续，但其本身违反了社会公德，损害了社会公共利益，因此属于无效民事行为，判决驳回了张某的诉讼请求。
此案中，我个人认为法院可以变换一种方式剥夺“二奶”的遗产继承权，而不是适用基本原则处理此案，以引起如此大的争议。因为夫妻财产在双方没有特别约定时属于共同共有，关于共同共有，最高法院《关于贯彻执行民法通则的意见》第89条已经明确规定：“共同共有人对共有财产享有共同的权利，承担共同的义务。在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。”《物权法》第97条也明文规定：处分按份共有的财产，需要征得占份额2/3以上的共有人同意；处分共同共有的财产，需要征得全体共有人的同意。如此规定，等于堵塞了丈夫偷情，赠与“二奶”财产的通道。正所谓“话有三说，巧说为妙”。
还需要说明的是，最高法院《关于贯彻执行民法通则的意见》第88条已经明确规定：对共有的形式（共同共有还是按份共有）没有约定或者约定不明的，推定为共同共有；《物权法》第103条规定推定为按份共有。
郑永流教授曾经写了一篇文章，题目是“道德立场与法律技术——中德情妇遗嘱案的比较和评析”，《中国法学》杂志2008年第4
期登载了这篇文章。通过比较，作者发现德国的判决和我国法院的判决不一样，德国不是一律认定无效，也不是一律认定有效，它要区别遗赠的目的。如果遗赠的目的是要通过遗赠维持同居关系，法院认定该遗赠无效，如果遗赠的目的是要情人照顾他，或者与其分手，那么遗赠就是有效的。德国的规定无疑更为科学。
第二例是“骨灰盒案。”
2002年，辽宁某市下岗职工任某经人介绍到一家殡仪福利厂工作了半年，但工厂拖欠其2400元的工资没有支付。任某无奈提起诉讼，申请法院强制执行，没想到法院最后给其执行回来的却是折抵工资的24个骨灰盒。检察院以该执行结果违背公序良俗原则为由提起抗诉，建议法院重新执行。
此案中，我认为检察院的抗诉是正确的，法院可以通过拍卖骨灰盒的方法使下岗职工的债权获得满足。
第三例是“脱衣秀案。”
2004年5月重庆市民张某将重庆市某商场告上法庭。该商场在周年庆典时贴出广告，称在场女顾客如果脱掉外衣，只剩下“三点式”时，即可任意从商场挑选一件衣服穿走。张某挑选了一件价值上千元的貂皮大衣，但出门时却被商场保安拦下，称张某剩下的内衣并非“三点式”。法院以商场的承诺违背公序良俗原则为理由，判决该纠纷不受法律保护，驳回了张某的诉讼请求。
此案中，我认为法院的判决是不正确的，商场的行为属于恶意抗辩。辽宁省高级人民法院《关于当前商事审判中适用法律若干问题的指导意见》可供参考，其第33条第2款规定：“在当事人一方超越权限订立的合同中，越权人主观上存在故意或过失，而另一方当事人为善意、无过失，此种情况下，如果越权行为人主动提出确认合同无效，
则其请求不应得到支持。”此案中，法院至少应该判决商场承担缔约过失责任，因为此案中违反公序良俗原则的人是商场，正是因为商场的广告违反了公序良俗原则而造成合同无效，法院判决驳回张某的诉讼请求无异于鼓励商场违反公序良俗原则。法院引用公序良俗原则处理合同纠纷案件为什么会引起如此大的争议？关键问题在于此类纠纷说穿了就是“以道德（良俗）评价法律行为的效力”，而“良俗”是俗成的，它感性地存在于民间的意识之中，而发生的纠纷往往却是双方事先约定的。这类案件的处理需要法官以法律的理性对老百姓感性的约定是否符合“良俗”(道德)进行判断，而当今的中国社会又是一个文化断层、道德多元的社会，人们从不同的道德观念出发，难免就会出现不同的观点。例如对于“同居”现象，20世纪80年代，我们认为其是非法的，即通常所说的“非法同居”，对此最高法院1989年12月31日颁布的《关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》明文规定：“未办结婚登记即以夫妻名义同居生活，按非法同居关系对待。”随着社会的变迁，进入21世纪初期后，同居就成了一种事实状态，法律不再对其予以评价，只是不予调整而已。2001年4月28日《婚姻法》修正后，最高法院2001年12月24日颁布的《婚姻法解释（一）》规定：男女双方在同居期间，一方起诉“离婚”的，“男女双方符合结婚实质要件的，人民法院应当告知其在案件受理前补办结婚登记；未补办结婚登记的，按解除同居关系处理。”2003年12月26日，最高法院颁布的《婚姻法解释（二）》更加明确的规定：“当事人起诉解除同居关系的，人民法院不予受理。”可见，现在的法律价值观是：同居就是同居，不存在合法非法的问题。
可悲的是，2005年10月份，华南师范大学出台的《学生违纪处分暂行办法》仍然以校规的方式规定“与异性非法同居”的，给予留校察看的处分。事实上，与异性同居，法律不予禁止，与同性同居，法律目前处于模棱两可的态度，要说应该受到谴责，最多也就是同性同居，即同性恋。但根据私法的基本原则-----法无禁止即授权，同性同居事实上也不违法。
基于保障个人自由、国家应给予人民以平等的关心和尊重的缘由，国家伦理中立乃成为近现代国家赖以立基的一项基本原则。它要求国家必须保持中立的立场，任何一种生活方式，只要没有违反公正原则，政府就不应对它加以提倡、表扬或者压制。正所谓“天地不仁，以万物为刍狗”。
鉴于公序良俗在对法律行为的控制中，可能蜕变为以维护道德之名而滥用公众授予的权力，立法上所保障的个人自由可能在司法的层面被公权力的销蚀而化为乌有，因此法官在运用公序良俗原则否定法律行为的效力之时，切切慎之又慎。
【案例介绍-------“夫妻忠诚协议”的法律效力】
第一次以法院判决形式确认夫妻忠诚协议法律效力的是上海市闵行（hang）区人民法院。当事人贾某、曾某签订的夫妻忠诚协议约定：结婚后如果出现一方背叛另外一方的不道德行为，需要赔偿对方30万元。2002年，妻子贾某发现丈夫曾某与异性有染，即以违约为由向法院提起诉讼，法院判决支持了妻子的诉讼请求。
两年后（2004年），上海市高级人民法院发布内部规定，规定以后发生此类纠纷，法院不予受理，实际上等于否决了闵行区人民法院的判决。
2001年修改后的《婚姻法》规定：“夫妻应当互相忠实。”但由于忠实义务属于道德义务，很难以法律形式予以规范。据悉，《婚姻法司法解释》（三）对此问题已经七易其稿，但对这一问题仍难定夺。
第二节合同的订立
一、合同的成立、有效、生效
一般情况下，民事行为的成立、有效、生效是同时进行的，即民事行为一成立即具有法律效力，但从逻辑上分析，民事行为先成立（具备民事法律关系的三要素），再有效（符合民事法律行为的有效条件），最后才生效（具备生效的条件，如立遗嘱人死亡，附条件的民事行为所附的条件成就，需经登记才能生效的不动产设定法律行为，以标的物的交付为生效条件的实践性法律行为等）。
【案例介绍1-----妹妹冒用姐姐身份证登记结婚一案】
甲由于不到结婚年龄，冒用姐姐乙的身份证与丙结婚。对于乙而言，其与丙之间的婚姻关系不成立。因为乙丙二人既没有结婚的意思表示，也没有登记结婚的行为。因此二人的婚姻不是无效，而是压根就不成立。
期房买卖，买受人预告登记后，出卖人再将该房屋抵押给银行，关于该抵押合同和抵押权的关系，应该如此进行表述：抵押合同有效，抵押权没有设定。因为预告登记虽然具有公示的效力（即保全预告登记权利人能够将来取得物权，也可以说暂且将预告登记权利人的权利视为物权效力，即能够对抗第三人），但毕竟该行为不是设定物权（因为进行预告登记时，保全的标的物尚不存在），因此开发商与银行签订的房屋抵押合同（债权债务关系）有效，物权设定（抵押权设定）行为无效。《物权法》第20条第1款规定：“当事人签订买卖房屋或
者其他不动产物权的协议。为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权的效力。”
由于预告登记毕竟不是物权登记，为了使房屋的物权尽快得到确定，《物权法》第20条第2款进一步规定：“预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”这里所说的“债权消灭”，主要是指买卖合同已经履行完毕。
对于抵押合同和抵押权设定的关系，可以参照房屋买卖合同与房屋所有权的关系予以理解。
区分民事行为成立、有效、生效的法律意义是民事行为存在后能否对其申请履行，以及违反后招致违约责任还是缔约过失责任。成立并有效的合同，如果尚未生效，一方当事人不能请求对方实际履行合同，如果一方因过错导致合同最终无法履行，也仅仅承担缔约过失责任，而非违约责任，只有已经生效的合同才能强调实际履行，并请求不履行义务一方承担违约责任。
【案例介绍2----条件不成就时，法律行为不产生效力】
2007年，江苏省苏州市市民吴国强购买房屋时向银行抵押贷款15万元，并因此向平安保险公司投保了一份“住房抵押贷款保障计划”保险，保险期限为5年。保险合同约定：保险关系存续期间，如果投保人吴国强因意外事故导致死亡或者伤残，一致连续3个月不能偿还银行抵押贷款的，由保险公司承担贷款归还责任。
2009年5月份，吴国强因车祸死亡，儿子吴旭辉替代父亲归还了剩余贷款8万元。贷款清偿完毕。银行给付了吴旭辉一叠单据，其中包括“住房抵押贷款保障计划”保险单。
吴旭辉要求银行返还其归还的8万元贷款，遭到拒绝，理由是“借
债还钱，天经地义”；吴旭辉要求保险公司支付保险赔偿金，保险公司以其与吴旭辉①没有合同法上的权利义务关系，其②支付保险金的条件没有成就，即被保险人“连续3个不能偿还银行贷款”予以拒绝。苏州市中级人民法院判决驳回了吴旭辉的诉讼请求。
《合同法》第9条第1款规定：“当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。”这一规定存在一定的问题。
权利能力解决的是民事主体资格问题，即能否成为民法上的“人”的问题，《合同法》既然已经称其为“当事人”，当然也就不存在“相应的”“人”的问题。实际上，只要是人，都具有权利能力，根本不存在“相应”的问题，只有在奴隶社会，奴隶才不具有人格。行为能力解决的是法律行为的效力问题。此处只需要规定当事人具有相应的行为能力即可。
实际上，不论是民法通则还是合同法，只规定了当事人行为能力不具备时合同的效力问题，而没有规定权利能力不具备时合同的效力问题，这样的条款没有任何实际意义，有人将其称作“睡美人条款”，看起来好看，但一辈子都没有使用过。“立法解释”就属于典型的“睡美人条款”。
外国民法上规定有“无能力之社团”，实际上就是指该组织体有社团（组织体）之外观，但法律上不承认其为民事主体，如合伙组织。
二、合同的订立
合同的订立一般分为要约和承诺两个阶段。要约、承诺具有法律约束力，一般情况下不能随意撤销。
【案例介绍-----撤销聘用通知的法律后果】
甲为A公司的推销员，乙公司见其业务能力超人，决定高薪聘用其为乙公司的推销员，并向其发出了聘用通知书。甲因此辞去了A公
司的推销员职务。就在甲将要前去乙公司报到时，乙公司通知甲撤销聘用通知，为此发生纠纷。
乙公司的抗辩理由是聘用通知属于要约，劳动合同尚未订立，其有权决定是否聘用甲。
请思考以下几个问题：
1、劳动合同纠纷案件能否适用合同法的规定予以处理？
2、乙公司的说法能否成立？
【参考答案】
1、特别法优先适用。当劳动合同法没有规定时，可以适用合同法的规定处理劳动合同纠纷，因为劳动合同也属于合同的一种。此相当于结婚协议、离婚协议也属于协议的一种，发生纠纷后先适用婚姻法处理，婚姻法没有规定时，可以适用合同法的规定的道理一样。
2、乙公司的说法不能成立。《合同法》第19条规定：“受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作”时，“要约不可撤销”。甲为赴任已经辞去了在A公司的工作，因此乙公司应赔偿因拒绝签约而给甲造成的经济损失。
根据合同法理论，合同一般在承诺到达要约人时生效，任何一方当事人在要约人收到受约人的承诺后翻悔的，应承担违约责任。但采取招标投标方式订立合同，一方当事人拒绝签订合同确认书的，应承担缔约过失责任，而非违约责任。对此《招标投标法》第46条第1款明文规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。”《合同法》第32条规定：“当事人采取合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”可见，未以合同书方式确认的合同，合同不成立，一方不签订合同时应该承担的是缔约过失责任，而非违约责任。
三、好意施惠行为不同于合同行为
【案情简介------绳断人亡一案】
中央电视台《今日说法》栏目组报道的《楼上楼下》一案。被告一家住4层，原告一家住3层，原告妻子出门时不小心锁上了门，将不满周岁的女儿锁在了家中，原告妻子到4层寻求救助，称其家窗户没有关，想从被告家窗户爬下去进入家中。被告从其家地下室找来绳子，原告绑在身上向下滑行，未曾想到绳子断裂，原告妻子当场摔死。原告起算到法院，要求被告予以赔偿。请回答以下问题：
1、原告妻子与被告之间是否建立合同关系？
2、如果被告明知绳子不能承受体重达95公斤的原告的妻子，但仍然向原告妻子提供绳子，被告是否应该承担民事赔偿责任？
【参考答案】
1、原告妻子与被告之间没有建立合同关系，被告属于“好意施惠行为”，当事人双方之间属于“好意施惠关系”。因为法律行为属于表意行为，它要能够产生当事人预期的法律后果，即当事人为法律行为时就意识到其行为受法律约束，任何一方不履行其承诺，都应该受到法律上的惩罚，都应该承担民事责任。此案中，原告妻子寻求被告帮助，被告愿意对其提供帮助，但当事人双方为这些行为时无权利义务的安排，双方也不想由法律对其进行调整，仅仅是邻里之间互相帮助的情谊行为，该行为对当事人双方而言没有法律上的拘束力，即不发生法律上的给付请求权问题，当好意施惠方违背承诺，不愿意向对方提供帮助时，另一方不能请求法院强制执行，也不能要求对方赔偿损失。应该提供帮助而不提供帮助的人最多受到社会舆论的谴责，而不会受到法律的惩罚。与此相类似的情况还有很多，如散步、吃饭、约会的约定等。
2、应该承担。虽然好意施惠关系中施惠方的承诺对施惠方而言没有法律约束力，其没有法律上的义务履行其承诺，但施惠方一旦实施了施惠行为就应当负担对他人人身与财产安全的注意与保护义务，否则，好意施惠行为就可能演变为侵权行为。与无因管理一样，管理人对他人事务没有法律上的义务进行管理，如果一旦管理，就应该管理好，否则给被管理人造成损失的，管理人应该承担民事赔偿责任。被告如果已经预见到绳子可能断裂，仍然放任损害结果的发生，被告就应该承担民事赔偿责任。不过此时的责任是侵权责任，而不是合同责任。
四、缔约过失责任和违约责任的区别
缔约过失责任和违约责任相比较，二者具有以下区别：
1、缔约过失责任是在合同不成立、或者虽然成立但无效或者被撤销的情况下，有过错的一方应该承担的责任；违约责任适用的前提是合同有效成立后，一方因违反有效合同的约定而应承担的责任。
2、缔约过失责任是法定责任，只能由法律明文规定，双方不能事先约定；违约责任既可以法定，也可以约定。
3、缔约过失责任的责任形式只有一种-------损害赔偿；违约责任的责任形式除此之外，还有其他形式，如支付违约金、继续履行等。
4、缔约过失责任赔偿的是信赖利益的损失；违约责任赔偿的是履行利益的损失。赔偿信赖利益损失的数额一般不能超过赔偿履行利益损失的数额。
五、格式合同提供人一般负有强制缔约义务
合同示范文本与格式合同是不同的概念。格式条款与格式合同也是不同的概念。
需要说明的是，店堂告示对格式条款提供人具有约束力，对相对
人没有法律约束力。如商家承诺“假一赔十”，对商家而言具有法律效力。2004年3月12日，国家工商行政管理总局颁布了《关于处理侵害消费者权益行为的若干规定》，该规定第一条就明文规定：“经营者提供商品或者服务，应当按照法律法规的规定、与消费者的约定或者向消费者作出的承诺履行义务。经营者与消费者有约定或者经营者向消费者作出承诺的，约定或者承诺的内容有利于维护消费者合法权益并严于法律法规强制性规定的，按照约定或者承诺履行；约定或者承诺的内容不利于维护消费者合法权益并且不符合法律法规强制性规定的，按照法律法规的规定履行。”如超市在购物小票上注明“如需发票，请在一个月内办理。”该格式条款对消费者而言没有法律约束力，即使超过一个月，超市仍然有给付发票的义务。
格式合同的内容由一方决定，合同示范文本的主要内容由双方协商确定，其他内容由行业主管部门确定，如建设工程承包合同，商品房买卖合同。
契约自由是合同法的基本原则。但由于契约当事人经济地位相差悬殊，因此契约自由不得不受到强制缔约制度的影响。强制缔约，其目的是为了实现社会公正，保护消费者的权利。
强制缔约，是指一方负有响应对方的请求，与其订立合同的义务。换句话讲，对于一方当事人的要约，对方没有正当理由不得拒绝承诺。强制缔约的义务人一般就是格式合同的提供人，如供水、供气、供热、供电、银行、医院等垄断性行业。此外，房屋出租人出卖出租房屋，承租人根据优先购买权向出租人发出要约，出租人应该予以承诺；不动产相邻关系中，一方越界建筑房屋，如果强制拆除明显不符合经济合理原则时，被越界建筑人负有容忍义务，但有权要求越界人购买越
界建筑占用的土地。我国《合同法》第289条规定：“从事公共运输的承运人不得拒绝旅客、托运人的通常、合理的要求。”
第三节合同的解释
一、普通合同的解释原则与顺序
法律规范不经解释无法适用，司法的过程就是解释法律即“本院认为”的过程。合同也是如此，因为合同对当事人双方而言具有法律的作用。法官解释合同的目的在于使不明确、不具体的合同归于具体、明确。由于合同当事人双方①利益的对立性，合同中使用的②语言文字的模糊性，以及制订合同时③信息的不对称性，再加上④缔约成本的限制，发生纠纷后的合同必须通过解释才能执行。英美法系国家对合同的解释采表示主义。《美国合同法重述》第20条规定：“法律所要求的不是相互间的同意，而是这种同意的外部表示。”我国采取以表示主义为主，意思主义为辅的解释方法。《合同法》第125条规定了一般合同的解释原则及顺序，即：
1、文义解释
文义解释是合同解释的出发点，只有当文义解释无法完成合同的解释任务时，如当文义解释出现两种结果时，才应采取其他的解释方法。如体系解释、诚信解释。“贝贝女”纠纷一案。
繁体字最好做文义解释，冯小刚感叹简化字导致“亲”不见，“爱”无心，原因就在于此。
【案例介绍1------“双性恋”纠纷一案】
甲乙二人结婚后，妻子乙发现丈夫甲属于“双性恋”，在与自己同居的同时，还与另外一个男性保持同居状态。乙向法院提起诉讼，要求离婚，并请求法院判决甲赔偿精神损失。甲同意离婚，但不同意精
神损害赔偿。《婚姻法》第46条规定：“有配偶者与婚外异性同居生活的，无过错方的配偶可以要求离婚损害赔偿。”
由于甲不是与婚外异性同居生活，因此法院判决甲乙二人离婚，但驳回了乙要求精神损害赔偿的诉讼请求。
此外，关于夫妻财产分别所有的约定，由于我国立法仅仅规定该约定应该采取书面形式，但没有要求夫妻履行公示程序，为了维护第三人利益，婚姻法解释（一）明确规定，该夫妻财产分别所有的约定只有在第三人明知的情况下才对其发生效力，第三人是否“明知”，由夫妻承担举证责任。
【案例介绍2-------“或”字纠纷一案】
2009年11月16日，北京市第一中级人民法院判决确认IT界的庞然大物------美国微软公司侵犯了我国中易电子公司的知识产权，此次纠纷涉及中易宋体、黑体两套字库共约4万多个汉字的著作权。法院判决微软公司在判决生效之日起，立即停止生产、销售使用有中易字体字库的Windows98、Windows2000以及WindowsXP等8个版本的操作系统。据业内人士估计，即便现在微软市面上主推的是Windows7操作系统，但本次判决对微软的影响依然非常巨大。因为在过去10多年以来，微软操作系统在国内市场销售量巨大，估计波及的产品超过上千亿元。
此案争议的焦点集中在对“或”字的不同理解上。1995年，被告微软公司为打入中国市场，与原告中易电子公司签订了《字体许可协议》，中易电子公司许可微软公司将相关字体用于“WINDOWS95中文版或任何其他微软产品”。协议签订后，微软公司依约分11次向中易电子公司支付了使用费100万美元。
2000年，中易电子公司根据国家新颁布的标准，开发完成了“中
易字库”2001年版，微软公司继续使用其字库，遭到了中易电子公司的反对。其后，双方纠纷激化，最后于2007年闹上法庭。北京一中院经审理后认为，“或任何其他微软产品”的表述，其中的连接词“或（or）”应该理解为当时与WINDOWS95同时并存的微软公司其他应用软件（例如WORD等OFFICE软件）更为合理。
此案可以引起我们思考的问题有以下三个方面：
首先，在合同中增加定义和解释条款。例如该合同中将“或任何其他微软产品”具体定义为微软公司过去、现在或将来独自或合作开发的任何软件产品。而在实践当中，很多合同都不重视定义和解释条款，此次纠纷再次印证了这一条款的重要性。
其次，采用“包括但不限于”描述法。如此案中可以在“或任何其他微软产品”之后，加上一句：包括微软公司现有软件产品但不限于现有的软件产品。
第三，制订声明和承诺条款。如此案中，微软公司和中易公司可以联合作出声明和承诺：本次合同所支付的对价包括了微软使用中易字库目前和将来版本的所有对价。
第四，使用“鉴于”二字，以表明订立合同的目的，从而在合同目的无法实现时解除合同。
人常说，一字千金。此案当中，“或”字的价值早已超过了千亿元。
【案例介绍3----大蒜属于蔬菜还是调味品】
甲对其货车投保了《公路货物运输保险》，保险金额50万元。后来因车辆自燃，车上拉的一车大蒜化为灰烬，损失3万余元。保险公司认为大蒜属于蔬菜，拒绝赔偿。理由是《国内公路货物运输定额保险条款》第3条规定：“下列货物不在保险货物范围以内：蔬菜、