，第三节题为 Vertrag. 至于萨氏所谓 305 条及第七章多种之债中具体体现，
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、引言
中华人民共和国建立以后，我国民法理论和民事立法上的合同概念主要来自对前苏俄民 法理论的继受。而继受中出现的偏差，及其不良后果直至改革开放以后才逐渐显现出来。从 1988年以来，学界围绕著《民法通则》第 85条和第 72 条的法解释问题展开了争论，尤其是 伴随著 1999年《合同法》的制订过程及其实施，对于《合同法》第
2条所称 "合同"范围如何 确定，争论仍在延续， 至今未形成统一的观点。 本文以民法通则第 85条为中心， 从比较法和 历史的
角度对合同的概念作一重述。
二、合同概念的理论继受
1. 债权合同、合同在法律事实中的地位
1.1 德国法 德 国 民 法 典 显 然 受 到 萨 氏 理 论 的 极 大 影 响 ， BGB 的 第 一 编 总 则 第 三 章 题 为
Rechtsgeschafte ，其下第二节题为 Willenserklarung 的 obligatorischerVertrag 则由第二编债的关系法第 当然第七章中也包括著债权契约外的其他发生债的原因。
1.2 法国法
法国民法上虽然没有法律行为的概念，但这并不妨碍人们以此为基础，从学理上来梳理 法国法的相关内容。由于法国民法典中有关债的分类不尽完善，加之法国的理论较少野心， 因此学说往往蹈袭德国的概念，特别是法律行为的概念，来整理债法的有关内容。如同意思 自治(autonomiedelavolont e)理论一样，法律行为(actejuridique )也以意志为基础，但
比契约具有更高程度的概括性。按照这一理论，个人法律地位上的每种变化，或是通过法律 行为
( actejuridique )而产生，或是通过法律事实( faitjuridique )而产生。这种分析因 此不限于债法领域。法律行为是意图产生(且确实产生)法律效力的自愿行为，可以是单方 的( actejuridiqueunilat e ral )如遗嘱( testament )、非婚生子女的认领；也可以是双方的 ( actejuridiquebilat e ral )。双方法律行为就是协定( convention )(一个有法律效力之合
意)，而且大多数协议是契约( contrat )。法律效力也可以由法律事实产生。作为法律事实， 可能是纯粹的外部事件，也可能是自愿的行为。就后者而言，它与法律行为的相同之处似乎 在于二者都是自愿的行为，都产生法律后果。但作为法律事实的自愿行为，其意图则并不在 于此。由此，区别的实益是，既然法律行为的效力依赖于行为人的意图，那么原则上法律行 为会因为意思上的瑕疵而被归于无效，而法律事实则并非如此；其次，法律行为一般要通过 书面形式加以证明，而法律事实则可以任何方法来予以证明。
双方法律行为中的协议或者具有产生债的效力，或者有其他的法律效力，如债的移转或 债的消灭， 而契约系债的发生原因之一， 所有的契约都是协议， 但并非所有的协议皆为契约。 术语的区分是混淆不清的，因为没有第三个词来统合非为契约(或不产生债)的那些协议， 而且法国民法典本身在两个术语的使用上也没有一以贯之，而且支配两类协议的一般原则殆 属相同。 3
1.3 旧中国法
1929 年公布施行的民国民法，既于总则编规定了法律行为，又于债编规定契约为债的发生原因之一。其中，契约有广狭之别。法律行为，具有二人以上互相合意之意思表示，而始成立者，谓之双方行为，亦即契约是已。契约，不以债之关系为限，其关于物权者，是曰物权契约，亲属法上之婚约、结婚及收养，亦各具契约之性质。故广义之契约，殆与双方行为相等同。 4 而狭义之契约则仅指债务契约，系债之关系发生之原因，故与处分行为有显著之区别。就已经成立之债之关系，可以享受之权利为处分，例如免除出卖人瑕疵担保责任之契约，及债之移转之契约，均非债务契约。盖此等处分行为之契约，直接影响于权利义务之变动也。关于处分行为之契约，均系非要因契约，而债务契约，大抵系要因契约，其法律上直接之原因，通常构成契约之一部。5 由此可见，债法上之契约，绝大多数为债务契约，但也有个别的契约，非为发生债权债务关系之契约，而是以现存的债权为基础：予以处分的契约，故属于准物权契约，复与物权法中的物权契约一道，学理上称为"处分契约 "，包括于广义的
契约之中。 6
债务契约，须以发生债之关系为目的，此乃债务契约与其他契约之不同，是亦仅就其结约意思之不同而言耳。结约意思，任何契约均须有之，因其结约意思之不同而成立各种不同之契约。惟在债务契约，除结约意思外，另须其他内容趋于一致方能成立。在发生身份关系或物权关系之契约，除结约意思外，殊不容当事人有其他关于内容之意思表示。婚姻的当事人只得依法定方式互为结婚之意思表示，其他关于婚姻所可发生之一切权利义务之内容，均由法律予以规定，不容当事人另有意思表示，从而不发生内容趋于一致与否之问题。物权契约亦然。 7 从而债务契约与契约自由可谓联系最为紧密。
民国民法关于契约之规定较为分散，其中第 79条至 82 条所称之契约，实指广义契约而言。债编第一章第一节第一款所列之契约，系契约之成立问题；第三节债之效力第四款所列之契约，系契约之效力及解除等问题，两款合之始成为契约之通则，因其列于债编，故应属于狭义契约。这种立法体例备受中外学者指摘。
梅仲协先生曾经批评说： "按契约不以债之关系为限，其关于物权者，有物权契约，关于亲属事件如结婚、收养等亦系契约。我现行民法法典，既没有总则篇之规定，则关于契约上之通常原则，似宜订明于总则篇，方足以贯串全部，前后呼应。乃民法起草者只认契约为债之发生原因之一种，规定于债篇通则中，编制稍欠斟酌。论者或谓此种编制系师承瑞士债务法法典，无可厚非。殊不知瑞士民法，并不设总则篇，且于其第7 条明定：债务法中关于契约之订立、效力及其消灭之普通规定，于民法事件，亦适用之。其体制自与我不同。""又按德国民法，系采五编制，将关于契约之普通规定，纳诸总则编（参照德民第一编第三章第三节），而债务关系编，则仅规定债务契约之特殊情形及各种债务契约，颇足供吾人之参考 "。8
日本学者我妻荣对债之效力一节批评说："此立法体裁之特异，未见他例，尤其纳第四款于本节，更觉可怪 "。"本法三节一款中关于给付不能之规定，为瑞债此处所无， 9 故本节一、二款，不如谓为近似德民 275-304 条（然又有差异）.................... 要之，在本节前两款对债务不履
行两容态之给付不能与给付迟延，各别成款，而使后者与债权人迟延同成一款，诚属特色。此项编制，关系立法技术，不能仅以理论断其适当与否也。惟债务人之给付不能与给付迟延，受同一理论支配，反之，债务人之迟延与债权人之迟延，应以相异之理论而支配也。由此观
之，则此项编制，决非妥当 "。 10
尽管如此，民国民法中债权契约在法律事实中的地位依然清晰可辩。