略论逮捕制度的现状与完善我国的逮捕制度,包括了实体与程序方面的规定,其中关于逮捕条件的规定是该制度的核心,逮捕制度的其他一系列规定都是围绕逮捕条件而设定的。

因此,论及逮捕制度,也应当围绕逮捕条件的规定和适用来展开。

从我国《刑事诉讼法》设定的逮捕三要件看,对犯罪嫌疑人决定逮捕不仅需要具备证据要件及刑罚要件,还要具备“采取取保候审、监视居住等方法,尚不足以防止发生社会危险性,而有逮捕必要的”的必要性要件。

可以说,我国的《刑事诉讼法》对逮捕条件的规定采用了非常严格审慎的态度,是把逮捕作为刑事强制措施的一种最后的例外的选择,避免过度或不当适用,这一规定符合国际通行原则。

但是,由于长期以来受到整个社会固有司法文化和司法理念的影响,由于逮捕制度配套的一些制度保障的缺失,更由于我国刑事诉讼法对“社会危险性”本身并未给出明确的内涵,司法实践中“社会危险性”被随意放大,必要性要件经常被忽略,逮捕适用的重心落在了证据和刑罚要件上。

正是存在着诸多立法与司法、主观与客观方面的原因,逮捕适用被泛化、被普遍化,“有罪必押”成为我国司法实践中的一大特色。

本文在借鉴国外关于逮捕与羁押相关制度的基础上,对我国逮捕制度现状进行对比思考,立足于郑州市检察机关逮捕工作实务,提出完善逮捕制度的几点构想。

一、国外关于逮捕与羁押的相关制度许多国家在羁押之前,先行逮捕。

这些国家的逮捕,是一个将犯罪嫌疑人带至警察局或相关地点的过程。

逮捕后通常有简单的登记与讯问,但警察所能控制嫌疑人的时间非常有限,一般要尽可能快地送交辖区法院,由法官决定是否进一步羁押或保释。

故我国也有学者指出这些国家的逮捕实际只相当于我国的拘传①。

逮捕之后的羁押国外有不同的称谓和意义。

比如,法国现行法称之为“先行羁押”,德国法称之为“待审羁押”,意大利法称之为“预防性羁押”,日本法称之为“勾留”,直译应为“羁押”,英美法通称“审前羁押”,并且一律实行“逮捕前置原则”。

一般而言,大陆法系国家的称谓通常指“未决羁押”,即有罪判决生效之前的羁押,既包括正式审理开始之前的羁押,也包括审理程序、有罪判决之后的上诉或其他救济程序中的羁押②。

由于我国现行法上的逮捕羁押制度并未区分审前羁押与审判阶段的羁押,本文使用大陆法系“未决羁押”的提法。

未决羁押集中体现了保障个人人身自由与成功追诉犯罪的需要之间的冲突关系。

为了平衡这种关系,法治国家普遍对未决羁押规定了一套专门的程序法制度,该制度构成刑事诉讼中“程序性裁判制度”的重要组成部分。

基于无罪推定原则,现代各国法律制度解决如何协调羁押的必要性与人身自由之间的关系这一问题的基本思路是:把未决羁押作为一种例外的程序性保障措施,通常情况下,犯罪嫌疑人、被告人应当有权在人身自由的状态下等候听证或审判。

如《法国刑事诉讼法典》第137条明文规定,“先行羁押”只是“作为例外”而根据法定的程序和条件所采取的措施,通常情况下应当对被审查人宣布释放或“司法管制”。

《意大利刑事诉讼法典》第275条规定,只有在其他人身强制措施均不宜采用时,才能适用未决羁押。

联合国人权委员会明确指出:“审前羁押应是一种例外,并尽可能地短暂。

”③为了保证未决羁押只在例外的情况下适用,各国国内法从实体上和程序上做出了一系列规定,包括实行捕押分离原则、司法令状原则、程序法定原则,规定了未决羁押的正当根据、权限和场所、程序、期限、停止执行和撤销,犯罪嫌疑人或被告人的权利,等等。

二、对我国逮捕制度现状的思考我国实行的是捕押合一的制度模式,与国外的未决羁押相比,我国的逮捕制度的现状主要表现如下。

(一)从立法层面上讲,我国逮捕制度存在着司法审查与救济机制的缺失以及捕后羁押期限不可预测、不合理等问题1.逮捕及捕后羁押不受司法审查在我国的逮捕制度中,由于缺乏司法听证、司法救济等强制性规范来作保障,逮捕的决定是在几乎没有“外人”在场的情况下依据侦查机关单方面提供的书面材料做出的,不含有告知和听证的成分。

逮捕的撤销、变更,羁押期限的延长等,也由公、检、法通过内部审查程序决定,而不采用司法听证的形式。

正是这种公、检、法办案机关主动式的“自由裁量”机制的存在与独立的司法救济机制的欠缺,对于非法的、不合理的、超期的羁押无法寻求一个真正有效的救济机制,公民一旦被置于羁押状态,要想合法结束这种状态将会非常困难。

2.捕后羁押期限具有不可预测性捕后羁押期限,体现着国家对人权的重视程度和侦查取证能力与水平的高低。

我国刑事诉讼法对于侦查阶段、审查起诉、一审、二审期间羁押期限的规定,主要考虑的是侦查、起诉和审判的实际需要,而办案期限的规定也必须考虑到区域、案件等方面的差异性,这在法定羁押期限的设定及其延长或者重新计算等方面表现得非常明显。

与其他国家相比,我国捕后羁押期限的规定存在延长羁押期限的理由过多、被逮捕者在审判前被羁押时间过长等问题。

可以说,一个自由的人一旦被决定逮捕以后,在有罪判决生效以前究竟可以被合法地羁押多长时间,就成为无法预测的难题。

3.捕后羁押期限的设定存在不合理性在有逮捕必要的情况下,法律应根据涉嫌犯罪的严重程度和案件的具体情况设定捕后羁押的期限,充分体现捕后羁押的比例原则。

在我国,刑事诉讼法规定了侦查阶段的羁押期限在法定情况下可以延长,这在一定程度上考虑到了案件的疑难程度和犯罪的严重程度。

但是关于审查起诉、一审、二审期限的规定则不再考虑羁押与犯罪严重程度之间的对应关系,在羁押期限上搞一刀切,机械地规定统一办案期限。

法律规定的这些疏漏,使得一部分涉嫌轻罪的嫌疑人、被告人遭受不合理的长期羁押,使得“尽可能地缩短判决前的羁押”的司法精神受到损害。

(二)从法律适用层面上看,逮捕的普遍化与监视居住、取保候审适用率极低的巨大反差1.逮捕的普遍化是我国现行逮捕制度运行中最突出的问题所谓逮捕的普遍化是指逮捕被适用于绝大多数犯罪嫌疑人、被告人,而不是一种例外的诉讼保障性措施。

我国司法实践中逮捕的适用比例非常高,逮捕率为90%左右,“有罪必押”成为我国刑事诉讼制度运行中的特色。

而在许多西方国家,羁押的比例只有10%左右。

如在英国,高达90%的犯罪嫌疑人、被告人都被保释④。

笔者认为,在我国目前的法治环境下,从制度设计和司法实践方面来看,逮捕普遍化存在的主要原因有二。

其一,“有逮捕必要”的含义规定宽泛,导致逮捕条件适用的偏差。

根据最高人民检察院与公安部2001年《关于依法适用逮捕措施的有关问题的规定》,一般案件都有逮捕必要,尤其是该规定“六、其他可能发生社会危险性的情形”,不但将必要的范围解释得极为宽泛,而且规定中没有对“可能”的含义进行量化界定和提出证据要求。

因此,实践中由于必要性条件被解释得过于宽泛,该条件在一定程度上被虚化,证据条件被摆在突出位置上,证据标准成为唯一的实质上影响逮捕的条件,从而形成了以证据要件为主、以必要性要件为辅且为司法者所默认的新的逮捕标准。

值得一提的是在羁押的必要性要件中,关于犯罪嫌疑人的人格分析标准方面,美国规定得非常详尽,具有很强的可操作性,很值得我们引以为鉴。

美国《1984年联邦保释改革法》第3142条第3款规定,在确定是否有条件足以保证社会及他人安全时,法官应考虑被告人的历史和特征,包括嫌疑人的性格、身体和精神状况、家庭关系、就业情况、居住本地的时间、社会关系、过去表现、有无吸毒史、是否惯犯以及这次被逮捕时是否处于假释、缓刑、取保候审期间,等等⑤。

其二,虽然诉讼的不同阶段羁押的必要性会有所不同,但制度设计上检法两机关对羁押的必要性评判标准分别体现了“严”与“宽”,二者极其不协调、不统一,二者的导向和目标追求严重背离。

根据《刑事诉讼法》第六十条关于逮捕条件的规定和《刑法》第七十二条关于缓刑条件的规定,逮捕的必要性要件与能否判处缓刑的主要条件都以是否可能继续危害社会为衡量标准。

但是,检察机关对必要性司法解释的宽泛往往导致适用中逮捕的普遍化,而法院则根据相关的司法解释尽可能多地适用缓刑等非监禁刑。

对此,我们进行了相关的统计,2006年1月—2009年6月,郑州市检察机关共受理公安机关提请逮捕54892人,经审查,批捕47710人,不批捕6906人,批捕率高达86.92%。

同期法院已经对43099人作出判决,其中捕后判处三年以下有期徒刑刑罚32288人,捕后轻刑判决率为74.92%。

从上述统计可以看出,不同的导向和目标追求导致对羁押必要性判断产生巨大差异,这种差异不消除,将会极大地影响司法的公正和统一。

2.取保候审和监视居住强制措施实际适用率极低一方面,由于取保候审和监视居住受法定条件和执行程序的限制,公安、检察机关普遍感到取保候审、监视居住适用起来非常烦琐、不安全,因而不愿适用、不敢适用,法院也乐意坐享被告人在押给审判带来的便利。

另一方面,由于逮捕权力的集中性和程序的行政性,在羁押性强制措施与非羁押性强制措施之间存在着一种有利于羁押的推定,因此公安、检察机关对逮捕条件的判断总是向有利于逮捕的方向倾斜。

三、我国逮捕制度的完善构想近年,针对我国逮捕制度中存在的立法和司法实践层面的问题,学界和司法界组织了多种形式的研讨会和专题调研,撰写了大量的理论与应用型论文及专题研究报告,尤其是借鉴了国外捕押制度一系列原则和规定,提出了各种“对策”。

如实行捕押分离和司法令状原则;实行侦查与羁押管理分离,将看守所的管理权限交给司法行政机关;将未决羁押的期限与办案期限相分离,对羁押期限实行定期复查制;建立羁押救济机制,允许在押嫌疑人、被告人向法院申请对非法羁押加以审查;建立保释制度,扩大取保候审等非羁押性强制措施的适用;建立“以程序来制约权力”的制衡机制,对未决羁押的申请、听证、执行、复议或上诉程序作出全面的规定,确保羁押的准确性与合法性,等等。

毋庸置疑,这些对于当前的司法实践尤其是今后的立法工作起到很大的指导与借鉴作用。

结合当前审查逮捕工作亟待解决的突出问题,笔者有以下几点设想。

(一)着力树立刑事诉讼先进的司法理念通过刑事诉讼先进的司法理念的树立引导执法人员的司法主流意识,是保障司法制度正常运转、维护程序正义实现的重要环节。

其一,要摒弃“有罪必押”的诉讼理念,加强人权保障观念,在司法实践中确立以强制侦查为例外的刑事司法原则,体现逮捕适用的谦抑性。

其二,司法实践中,我们应当从优化司法资源,提高侦查能力和诉讼效率的角度看,使羁押这种不得已而用之的资源用于必需,因此,要改变固有的“没有羁押也就没有侦查”的习惯与观念,确立“侦羁分离,羁于必需”的司法理念。

其三,基于无罪推定的理念,无罪的人应当是自由的,无论刑事诉讼所涉及的公共利益多么重要,对“无罪的人”所采取的逮捕羁押都应当具有最基本的合理目的性,任何情况下都不允许赋予逮捕羁押除提供程序保障和预防社会危险行为之外的目的。

因此,正确衡量逮捕必要,严格遵从逮捕羁押的合理目的,是司法人员应当确立的逮捕的司法价值理念。