垄断协议及其规制（一）
(2009-05-07 14:44:00)
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分类：反垄断法小撷
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杂谈
来源：中国工商报
时间：2008.10.11
作者：王学政
规制一词使用日益普遍，意思是有关的规定与管制，主要用于带有中性的社会活动或行为，或者说违法性并非其全部内容的行为。前者如金融规制，后者如经营者集中规制。相对于我们熟悉的违法行为的查处，如无照经营行为查处、假冒伪劣行为查处，对垄断协议使用规制似乎更合理、科学一些。因为其首先包含识别问题，即是否属于垄断协议，是否适用处罚的规定等。并且，其主要采取合理分析的原则和方法，以行为是否排除和限制了竞争为衡量标准。可以说，《反垄断法》规定和管制垄断协议行为的特点尽显于此。
垄断协议的定义及特征
《反垄断法》第十三条规定：本法所称垄断协议，是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。该规定具有以下特征。
第一，是两个以上的经营者相互间意思表示一致的行为。无论什么协议，也不论其是否属于合同，其本质都具有民事主体意思表示的一致性。垄断协议自然也具备这一属性。所以，在德国，法律首先规定限制竞争的协议无效，就是从凡不受法律禁止的民事协议均具有民法上的效力这一立场出发的。
第二，协议的形式可以是书面的，也可以是口头的；可以是协议或合同形式的，也可以是决定形式的。当事人之间协同一致的行为，可以被合理地解释为当事人之间存在的口头协议。至于决定形式，是指企业联合组织采取决定这种形式表达两个以上的经营者意思表示一致的行为。
第三，所达成的垄断协议具有排除和限制竞争目的或产生排除、限制竞争的效果。这是垄断协议的根本特征或要害所在。如果不具备此特征，不仅不构成垄断协议，而且只是一个普通的民事协议。
针对第三项特征的关键，我国《反垄断法》设计了除外条款，即对某些貌似排除和限制竞争的协议，如能证明其实质上并不具有此目的和效果，则不构成垄断协议。在这方面，国际上的做法大致如下：第一，采取本身违法原则。对经营者之间的某些协议，只要证实存在，即认定构成垄断协议。这类协议一般都是横向协议，如固定价格协议、限制产量或者销量协议、划分市场的协议等。这类协议排除和限制竞争的特征十分突出，协议一旦形成，就必然会产生排除和限制竞争的后果。所以，在认识上，一般不需要再用合理分析的方式来探究当事人有无排除和限制竞争的目的，或评判是否会造成排除和限制竞争的结果。一些国家近年来重点防范的所谓“核心卡特尔”，大多指这类垄断协议。第二，采取合理分析原则。即除了适用本身违法原则的协议外，对其他的协议是否构成垄断协议采用合理分析的原则，即对协议所涉及的市场具体情况，协议与市场变化的关系，当事人订立协议的目的以及实施协议可能或已产生的结果等因素，均加以考虑和分析，最终结合市场的变化得出该协议是否确实排除、限制了市场竞争的结论。如果是，则构成垄断协议，否则就不是垄断协议。
我国《反垄断法》在垄断协议一章中专门对行业协会的行为作了规定。该法第十六条规定，行业协会不得组织本行业的经营者从事本章禁止的垄断行为。其涵义有二：一是作为特殊主体的行业协会不得为行业内的经营者牵线搭桥，进行垄断协议的准备工作。这种行为固然违法，但本身构不成垄断协议。二是经行业协会组织实施行业内的部分或全部经营者达成垄断协议，或在行业协会内以协会的名义作出决定，排除和限制竞争，这时行业协会与经营者同样成为垄断协议的当事人。因为行业协会的这种决定符合垄断协议的特征。
垄断协议的种类及特点
垄断协议分为两类：一类是横向垄断协议，另一类是纵向垄断协议。区分二者的标准是法律所作出的规定，但法律规定的依据却来自社会生产经营活动中处于不同交易位置的经营者可能达成的不同垄断协议。无论社会化大生产多么复杂．经营者相互间的关系无非有两种．要么是同样的商品、服务提供者，要么是商品和服务的出售者或购买者。横向垄断协议就属于前者的经营者之间可能达成的旨在排除、限制竞争的协议。
横向垄断协议的特点如下：
经营者处于生产或销售过程中的同一阶段，如同属于生产商、批发商或零售商。经营者属于同业竞争关系。经营者的目的一致，即共同排除、限制竞争。
具有竞争关系是横向垄断协议的本质特点，所以我们可以将横向垄断协议解释为：在生产或销售过程中具有同业竞争关系的经营者之间达成的旨在排除和限制竞争的协议。
纵向垄断协议的特点如下：
经营者处于生产或销售过程中的不同阶段，或者说处于不同位置，如生产商与销售商、批发商与零售商。经营者不属于同业竞争关系，他们之间所达成的协议不为各方的共同目的服务。他们是整个生产、销售链条上某一环节与下一环节的关系。
在规模经营中，并不排除某一商品的销售者和该商品的购买者在本质上属于同业竞争关系的情况存在与出现。例如，两家电视机厂既出售整机，也出售零件，其中一家向另一家购买零件自用或转售。但此时，两厂家的同业竞争关系已不重要，重要的是他们之间的买卖关系。基于买卖这一纵向关系可能达成的纵向垄断协议，与他们原先的交易位置和关系并无关联。由此可见，双方属于交易关系是纵向垄断协议的本质特点。因此，我们不妨将纵向垄断协议解释为：生产或销售过程中处于交易位置的经营者之间达成的旨在排除和限制竞争的协议。
我国《反垄断法》将垄断协议分为两类，通过第十三条禁止具有竞争关系的经营者达成一系列(横向)垄断协议，通过第十四条禁止经营者与交易相对人达成若干(纵向)垄断协议。虽然法律没有对横向垄断协议和纵向垄断协议作出定义，但界定很明确，按此区分，有助于我们清楚地认识和准确地把握不同的垄断协议。
从理论上讲，禁止这两种不同类型的垄断协议同样重要。而在实践中，横向垄断协议往往是反垄断规制的重点。这不仅是因为横向垄断协议在法律表现方式上远比纵向协议多．因而其在社会生产经营者中的反映也远比纵向协议突出。更重要的是，其在形式上代表的反竞争性质，以及直观的限制和排除竞争作用。例如。具有同业竞争关系的经营者固定商品的价格或分割销售市场，就意味着该商品存在的市场竞争受到排除和限制，这是对《反垄断法》所保护的市场竞争机制的重大伤害。而在纵向垄断协议中，当事人之间并无竞争关系，他们之间关于向第三人转售商品时固定价格的协议，与其说是对购买者参与市场竞争的排除和限制，不如说是对价格自由的排除和限制。在奉行自由资本主义的市场经济国家．价格自由是市场的最高信条．反垄断法律中禁止纵向垄断协议的规定主要是为此服务的。除法律允许买卖双方固定转售价格的极少情况外。不允许滥用法律规定或违法限定转售价格。不难发现，在形式上，纵向垄断协议不像横向垄断协议那样直观地反映垄断性质。而在实体上，纵向垄
断协议也不具有横向垄断协议所具有的法律弹性。因此，纵向垄断协议的规制虽然重要，但在实践中与横向垄断协议相比，一直处于从属位置。我国实行社会主义市场经济，对涉及国计民生的重要商品实行价格调控，就价格管制而言，《价格法》起着更为重要的作用。所以有理由认为，在我国，横向垄断协议处于更为突出的位置。
横向垄断协议，在国际上又称“卡特尔”。此名称源于德国法律的规定，指竞争者之间出于共同目的达成的旨在限制竞争的协议。关于旨在限制竞争，并不完全拘泥于主观因素，只要此协议的执行会限制竞争，对市场竞争产生明显的影响，就可构成旨在限制竞争。虽然美国是制定《反垄断法》的鼻祖，其反垄断立法的理念和基本制度影响到许多国家，包括德国的立法。但是德国的反垄断法律，以其概念清晰、逻辑严谨、术语规范等特点，影响到其后的各国立法，特别是大陆法系国家的反垄断立法。故而，“卡特尔”的称谓，在国际间远比横向垄断协议之称谓更普遍。所以，在下面叙述横向垄断协议的各种表现时，我们不妨在必要时引入“卡特尔”，以便在国际反垄断理论的大背景下，认识和区别各种各样的横向垄断协议。
我国《反垄断法》第十三条所规定的禁止具有竞争关系的经营者达成的横向垄断协议，共有六种具体表现，分别是：
固定或者变更商品价格
俗称价格“卡特尔”。价格竞争是经营者之间最基本、最重要的竞争方式。因此，经营者之间通过协议、决议或者协同行为，固定或者变更商品价格的行为是最为严重的反竞争行为。这在国外属于核心“卡特尔”之一。
限制商品的生产数量或者销售数量
俗称生产或销售“卡特尔”。经营者为达到共同的反竞争的目的，于是减少产品或服务的供应量，这必然导致供求不平衡，引起商品价格上升，损害消费者的利益。因此，经营者之间限制商品的生产数量或者销售数量的协议，也是一种典型的垄断协议。
分割销售市场或原材料采购市场
俗称市场划分“卡特尔”。经营者破坏市场流通原则，通过垄断协议将市场上的销售和采购，人为地划分成各自的领地，其目的和结果都在于排除、限制相互之间客观上存在的市场竞争。这也是一种典型的反竞争行为。
限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品
俗称新技术限制“卡特尔”。开发新技术、新产品，有利于降低成本，提高生产效率，是一种有效的竞争手段，也有利于保护消费者的利益。经营者通过垄断协议限制对新技术、新设备的购买，或者限制对新技术、新产品的开发，是减少竞争、破坏竞争机制的行为，同样属于典型的垄断协议。
联合抵制交易
又称集体拒绝交易，即协议各方联合起来不与其他竞争对手（供应商或销售商）进行交易。在外国法律中，一般不将此行为纳入“卡特尔”的范畴，而是将其单独规定为一种反竞争的行为，即抵制行为。例如，德国《反限制竞争法》规定，某一企业或企业联合会以阻碍或损害他人竞争为目的，煽动另外的企业或企业联合会不要与他人（系抵制的对象）进行交易。德国法律中的抵制行为包括两种情况：一是煽动受到响应，产生了联合抵制交易的效果，构成违法；二是煽动没得到响应，煽动者的行为单独构成违法。我国《反垄断法》只着眼于发生联合抵制的行为，所以将联合抵制交易规定为一种横向垄断协议。
国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议
考虑到实践中情况十分复杂，我国《反垄断法》在对横向垄断协议作出具体列举的同时，又规定了兜底条款。即授权国务院反垄断执法机构可以对《反垄断法》所列举之外的横向垄断协议是否属于该法规定的垄断协议作出认定，这就是我国《反垄断法》中的第六种横向垄断协议。
纵向垄断协议的表现
纵向垄断协议，如前所述是指生产或销售过程中处于不同交易位置的经营者之间达成的旨在排除、限制竞争的协议。它不同于横向垄断协议，不是竞争者之间达成的协议，也不为协议各方的共同目的服务。相互之间没有竞争关系的经营者之间的纵向协议，除固定转售价
格等少数情形外，一般不会排除、限制竞争，不属于《反垄断法》规制的垄断协议。比如正常的买卖合同，受《合同法》有名合同的调整，一般的独家销售授权协议（合同）受《合同法》总则规定的调整。一般情况下，生产商与销售商签订的授权销售商在一定区域内独家销售的协议，从表面上看该纵向协议排除了其他销售商在该区域内销售同一品牌商品的可能性，排除了该区域特定品牌商品的竞争。但实际上，该协议并不能排除其他生产商与其他销售商签订类似的独家销售协议。不同品牌商品间的市场竞争不仅不能排除，甚至是加剧的，最终使消费者受益。因此，通过签订协议排除、限制竞争的结果和影响，在某一区域、某一商品上并没有发生。需要注意的是，这里获得独家销售权的品牌商品只应是同类竞争性商品中的一种，如汽车销售中和服装销售中的不同品牌等。如果是独占性的商品，所签订的独家销售协议将依法受到《反垄断法》关于滥用市场支配地位规定的规制，因为这样的纵向协议有可能对某一市场的经营者予以不公平限制，妨碍和阻挠协议外的经营者进入市场，严重损害市场竞争。但此时，已不在纵向垄断协议的考虑范围了。
考虑到纵向协议的上述特点，借鉴国外的实践经验，我国只对涉及价格的纵向垄断协议作了禁止性规定（见《反垄断法》第十四条），具体表现有：
固定向第三人转售商品的价格
即在买卖合同以外，约定买方今后在销售该商品时必须遵守的价格。又称固定转售价格协议（纵向垄断协议具体表现之一），是供应商与购买商之间达成的至少限制一方（大多为购买商）在与第三方合同中自由确定价格或商业条件的协议。
限定向第三人转售商品的最低价格
是固定转售价格协议的一种特殊形式。不同之处是，价格固定在某一幅度，不是某一标尺。我国《反垄断法》认为，限制最高转售价格，即限制了销售商品的涨价幅度，有利于保护消费者利益。同时，也可以使销售商在最高限价和批发价或者出厂价之间竞争。因此，限定最高转售商品价格的纵向协议不属于垄断协议。而限制最低转售价格，不利于保护销售商利益，故将其作为《反垄断法》规制的纵向垄断协议之一。
国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议
如同关于横向垄断协议的规定一样，考虑到复杂的实际情况，我国《反垄断法》在关于纵向垄断协议的规定中也设定了兜底条款，这是十分必要的。因为我国立法的特点是将纵向协议中最典型的反竞争类型——固定转售价格协议列入垄断协议之中加以禁止。对其他的纵向协议不再区分。如不具有反竞争性，原则上允许；如具有反竞争性，原则上无效。如无兜底条款，就可能丧失对可能出现的其他具有反竞争性的纵向协议的规制。如在纵向协议中限制购买商取得专利或专利使用许可等权利。在外国法律中，只要购买方不侵犯销售方的知识产权，双方在纵向协议中所达成的限制协议就是无效的，即属于我国《反垄断法》中的纵向垄断协议。有了兜底条款，我们就可在固定转售价格规定之外，规制其他的纵向垄断协议了。
垄断协议的认定与豁免
任何一个违法行为的成立，必须经过有执法权的机构依照一定的原则和方式，按程序、比照实体，加以考量，最后得出结论。所谓垄断协议的认定无非是指这一含义和过程。由于《反垄断法》规制的对象较复杂和特殊，法律并未将违法行为的认定权完全赋予执法机关。准确地说，行政执法机关享有的只是初步认定权，或者说是违法行为的推定权。受规制的经营者如能依法证明自己的行为合理，则违法行为不成立，不受《反垄断法》的惩处。所谓垄断协议的认定与豁免，正是反映了执法机关主观认识与经营者客观反应之间的关系，以及两者互动的过程。其中，经营者能够证明违法行为不成立的理由，通常被称为豁免规定，或行为豁免。我国《反垄断法》第十五条规定，经营者能够证明所达成的协议属于本条法定情形之一的，不适用本法关于横向垄断协议和纵向垄断协议的规定。这既可以解释为影响垄断协议成立的构成要件，也可以理解为从垄断协议里加以豁免的具体情形。
垄断协议的认定
（一）外国法中的认定原则和方式。
国外对垄断协议认定主要依据两项原则，即“本身违法原则”和“合理分析原则”。“本身违法原则”是美国《反垄断法》中特有的判断违法行为的重要原则。该原则在法条中并无明确规定，而是法院在适用《谢尔曼法》第一条和第二条规定的审判中，通过判例而确定的。
“本身违法原则”的含义是：某些损害竞争的行为已被司法判例确定本身就是违法的，无须通过对其他因素的考虑去判断。如固定价格、限制产量或划分市场协议，以及联合抵制等
行为，都是被司法判例确定的本身违法行为。这些行为对竞争的损害作用明显，一般不会因其他因素的影响而有实质性的变化，所以无须加以证明。
“合理分析原则”的含义是：某些对竞争限制作用比较模糊的行为是否构成违法行为，必须在慎重考察经营者行为的意图、行为方式以及行为后果等因素后，方能作出判断。只有在企业存在谋求垄断的意图，并通过不属于法律所要求的“工业发展的正常方法”实现了目的，造成对竞争的实质性限制的情况下，其行为才构成违法，否则便是合理的行为。对于什么是谋求垄断的意图，以及什么是“工业发展的正常方法”，并没有统一的标准，而是要取决于司法者的主观判断。合理分析原则的适用，目的在于使《反垄断法》的适用能更好地适应复杂的经济情况，避免机械执法可能对正常经济活动造成的消极影响。这体现了美国竞争法律的灵活性，但是也可能带来一些不利后果，使执法过程变得十分复杂，影响反垄断执法的效果。正如著名经济学家、诺贝尔经济学奖获得者萨谬尔逊曾评论的那样：“合理原则几乎使反垄断政策毫无结果。”
在大陆法国家，从开始立法和实践，就要求行政执法部门和法院花费很大的精力去考察各方面的因素，诸如行为的意图、合理性及结果，以证明此行为是否违法，以及是否属于受豁免的垄断协议。所以可以认为，合理分析原则是大陆法国家反垄断（包括垄断协议认定）实践中违法行为认定的基本原则和方式。
（二）我国《反垄断法》中的认定原则和方式。
我国《反垄断法》与外国《反垄断法》有着明显的相同点与不同点。相同之处在于：在立法中都没有认定原则和方式的规定。不同之处在于：国外已积累了丰富的实践经验，而认定原则和方式恰恰是经验的结晶。我国的反垄断工作则是刚刚起步。从上世纪90年代实施的《反不正当竞争法》中的反垄断实践来看，执法机关显然是采取了类似美国的“本身违法原则”的。但在我国《反垄断法》中，特别是根据立法精神，综合第十三条、第十四条、第十五条规定的具体内容来看，垄断协议的认定原则和方式应该是合理分析。
垄断协议的豁免
垄断协议的豁免，是指经营者之间的协议、决议或者其他协同行为，虽然排除、限制了竞争，构成了垄断协议，但协议的实施所产生的好处要远大于其排除、限制竞争造成的危害，
因此法律规定对其予以豁免，即排除适用《反垄断法》的规定。豁免制度是利益衡量上的需要和结果在法律上的表现，是对原则的例外。不少国家（主要是大陆法国家）、地区以及欧盟的反垄断法律，都从经济效果和限制竞争的影响两者之间进行利益衡量，在利大于弊时，对垄断协议实行豁免。例如欧盟原则规定可以豁免的垄断协议必须是：有助于改进生产或者分销产品，或者促进技术进步、经济发展；使消费者公平分享由此产生的利益；有关企业所受的限制是达到上述目标所不可缺少的；在所涉及产品的相当范围内没有排除竞争。我国台湾地区《公平交易法》以列举的方式规定了7种可以豁免的垄断协议。其中如：“为降低成本、改良品质或增进效率，而统一商品规格或型号者”，“为提高技术，改革品质、降低成本或增进效率，而共同研究开发商品或市场者”，“为促进事业合理经营，而分别作专业发展者”，“为促进中小企业之经营效率，或增加其竞争能力所为之共同行为者”等（台湾地区《公平交易法》第十四条）。
我国《反垄断法》第十五条规定：经营者能够证明所达成的协议属于下列情形之一的，不适用本法第十三条（指各种横向垄断协议之规定）、第十四条（指各种纵向垄断协议之规定）的规定。所谓下列情形之一，具体包括以下7种情形：
为了改进技术、研究开发新产品。显然，为改进技术、研究开发新产品，可以提高生产率，有利于经济发展和消费者利益。即使当事人达成横向或纵向协议对竞争有排除、限制作用，由于目的不在于垄断，效果又利大于弊，故不适用垄断协议之规定。
为了提高产品质量、降低成本、增进效率，统一产品规格、标准或者实行专业化分工。经营者达成横向与纵向协议的结果是统一产品的规格、标准或者实行专业化分工，其目的在于提高产品质量、降低成本、增进效率，本身就有利于竞争，这样的协议自然不在垄断协议的范畴之内。
为了提高中小经营者的经营效率，增强中小经营者的竞争力。这类似于德国法中的小企业“卡特尔”（中小企业之间旨在提高效率而达成的协议）。除特殊情况外，小企业“卡特尔”一般不受《反垄断法》的规制。
为了实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益。如果经营者以社会公共利益为重，达成的协议即使有排除、限制竞争作用，但只要证明最大的受益者不是经营者而是社会，这样的协议就具有崇高性，自然也不能成为《反垄断法》所规制的垄断协议。
因经济不景气，为了缓解销售量严重下降或者生产明显过剩。这在德国法律中被称为危机“卡特尔”。因市场需求持续变化，出于对全局经济的考虑或对公共利益的保护，允许经营者通过协议对商品的生产能力进行调整。
为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益，俗称出口“卡特尔”。这是出口经营者之间达成价格同盟或排他性销售安排的横向协议。对出口“卡特尔”豁免，反映的是出口国鼓励和支持本国贸易的一种立场，大多数国家的《反垄断法》中都有此规定。
法律和国务院规定的其他情形。即除上述6种情形外，法律和国务院还可规定其他适用于本法的豁免情形。
我国《反垄断法》还规定，不适用垄断协议规定的上述1~5种情形，须由经营者证明其不会严重限制相关市场的竞争，并且能够使消费者分享由此产生的利益。
综上所述，垄断协议的认定须通过合理分析的方法，即通过分析经营者的行为目的、方式及可能对竞争造成危害的大小等来进行，包括参考法定的不适用规定，最后得出结论。如果经营者能够用法定的证明条件，推翻自己不能接受的结论，也可以认为其所达成的协议受到了豁免。
关于垄断协议的法律制裁
经营者违反《反垄断法》规定达成垄断协议是一种严重危害市场竞争的行为，应当受到严厉的制裁，因此《反垄断法》第四十六条对此作了明确的规定，包括以下三方面的内容：对经营者的行政处罚
《反垄断法》第四十六条第一款规定，经营者违反本法规定，达成并实施垄断协议的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度总销售额百分之一以上百分之十以下的罚款；尚未实施所达成的垄断协议的，可以处50万元以下的罚款。这大概是我国迄今为止规定的最为严厉的财产处罚了，也足以证明垄断协议的危害性。国外的情况也是如此。美国将垄断协议视为严重犯罪行为，在谢尔曼法中就规定，如果参与人是个人，处以100万美元以下罚金或10年以下有期徒刑，法院可以酌情并处；欧盟共同体条约及欧盟所属国如德国、罗马尼亚等规定，对经营者达成垄断协议的行为，处以经营者上一年度总
销售额百分之十以下的罚款。另外，我国台湾地区公平交易法规定，经营者达成垄断协议的，对行为人处以3年以下有期徒刑、拘役，并可对行为人或企业并处1亿新台币以下的罚金。
对经营者的减轻和免除处罚——举报宽恕制度
《反垄断法》第四十六条第二款规定，经营者主动向反垄断执法机构报告达成垄断协议的有关情况并提供重要证据的，反垄断执法机构可以酌情减轻或者免除对该经营者的处罚。这是一项为规制垄断协议所建立的特有的制度。原因有三：第一，基于垄断协议的隐蔽性。垄断协议产生于违法经营者之间，具有协同性而不具有公开性。即使反垄断执法机构因市场情况异常而怀疑可能有垄断协议的存在，也不能像检查假冒伪劣商品或端“黑窝点”那样去搜集证据，因为根本不知道垄断协议在哪儿，有多大范围。第二，提高效率，节省执法成本。完全靠执法机构发现线索，收集证据，有时难度很大。而鼓励涉案人自首举报，显然可以大大提高办案效率和降低行政成本。第三，鼓励涉案人举报，有利于分化垄断协议参与者及其达成和实施垄断协议的信心，这对于预防和制止垄断协议有积极的作用。而且，举报宽恕制度也是国外长期实践的一项经验总结。
对行业协会的行政处罚
行业协会不属于《反垄断法》第十二条所定义的经营者，本来不是《反垄断法》的规制对象。但是在实际生活中，行业协会组织经营者达成垄断协议的情况却时有发生，其影响和危害性也往往比若干经营者联盟产生的危害性更大。因此《反垄断法》第十六条禁止行业协会组织本行业的经营者从事达成垄断协议的行为，随后又在第四十六条第三款中加以明确，行业协会违反本法规定，组织本行业的经营者达成垄断协议的，反垄断执法机构可以处以50万元以下的罚款；情节严重的，社会团体登记管理机关可以依法撤销登记。需要注意的是，此款的规定只限于行业协会，对于参加行业协会组织的垄断协议的经营者，适用的是对经营者的处罚规定，不能因此而获得减轻或免除处罚。至于社会团体登记管理机关撤销违法的行业协会的登记，须由反垄断执法机构提请进行。
XXX公司合伙人/股东协议 甲方：（投资人，实际出资人） 乙方：（创始合伙人团队，简称合伙人团队） 第一条：公司概况 1.1.公司名称拟定为：XXX科技有限公司 注册资本拟定为人民币：（不是实缴、币种后同） 公司注册地： 经营范围、法人代表、公司章程制度经合伙人约定后，以工商登记规定为准。如工商注册后有变化，协议需相应变化。 1.2.公司设立目的：一个为高铁动车提供维护保养设备及服务的实体，致力于成 为服务整个亚太地区高速铁路车轮维保的供应商，发展远景是提供轨道交通车辆维护保养解决方案的系统集成商。 第二条：股权结构 2.1股权比例经各方协商，甲方以现金出资，其他合伙人团队以技术出资，股权比例、认缴金额、股权比例分配如下： 甲方(全名)：以现金方式出资，认缴注册资本___万元，实缴___万元，持有公司___%股权。 其他合伙人团队：以技术方式出资，认缴注册资本____万元，持有公司___%股权。合伙人团队应实缴出资的部分由甲方___以现金缴付。其中____占公司____%股权 2.2公司各股东明确好出资额，出资方式，出资期限后，记载于公司章程或协议，
当企业正常运作后，可根据经营情况、创业规划和自身能力来确认认缴或更改。 2.3公司注册资本金到位后，如仍不能满足公司资金需要，或需追加投资的，由 全体公司商议决定，追加投资或融资。 第三条融资、股权稀释 3.1引进新股东需出让部分股权引起股权稀释的，首先需要各股东同意，原有股东有优先受让权，协议双方按比例稀释。 3.2因为融资或者设立股权激励（干股）需稀释股权的，由全体股东按股权比例稀释。 第四条管理与表决 4.1专业事务（非重大事务） 对于股东负责的事务，公司实行专业负责制原则。 总公司甲方派驻财务和采购管理人员，入驻公司，管理财务状况，物料采购使用状况。 合伙人团队，负责日常经营和管理活动，比如项目技术开发，公司人事，生产培训，生产监控，销售工作，市场拓展，招投标、订立合同。 4.2公司重大事项 对于除专业事务外的公司重大事项，在全体股东无法达成一致意见时，在不损害公司利益的原则下，由占公司90%以上表决权的创始股东一致同意后做出决议。重大事项，包括但不限于：1、改变企业名称2、改变企业的经营范围、主要经营场所的地点、注册资本；3、处分企业的不动产4、转让或者处分企业的知识产权和其他财产权利；5、以企业名义为他人提供担保；6、聘任合伙人以外的人担任企业的经营管理人员；7、利润留成与分配比例更改。
垄断法案例分析
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北京锐邦涌和科贸有限公司诉强生（上海）医疗器材有限公司、强生（中国）医疗器材有限公司纵向垄断协议纠纷 当事人简介： 原告（二审上诉人）：北京瑞邦涌和科贸有限公司，医疗机械经销商。 被告（二审被上诉人）：强生医疗器材有限公司，医疗器材生产公司。 案情简介： 直至2008年，瑞邦公司和强生公司有长达15年的合作关系。2008年1月2号瑞邦公司与强生公司签订《经销合同》，其中约定：原告不得低于被告规定的产品价格进行销售。2008年7月份，瑞邦公司在某医院的竞标中以低于约定价格出售医疗器材。强生公司得知后取消瑞邦公司部分经销权，停止供货，瑞邦公司损失严重。2009年瑞邦公司以强生公司与之签订的《经销合同》构成垄断协议起诉。一审法院认定强生公司不构成垄断协议，二审判决强生公司与瑞邦公司签订的合同构成垄断协议，强生公司赔偿瑞邦公司损失 法院认为： 一审法院： 一、本案应当适用反垄断法。反垄断法于2008年8月1日实施，本案《经销合同》虽于2008年1月2日签订，但其有效期一直延续到2008年12月31日。反垄断法实施后，该合同未予终止，强生公司与经销商继续履行该合同，并实施本案被控垄断行为，故本案应当适用反垄断法。 二、反垄断法所规定垄断协议是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。因此，认定反垄断法第十四条所规定行为构成垄断协议，不能仅依据经营者与交易相对人是否达成了固定或者限定转售价格协议，还需要进一步考察此等协议是否具有排除、限制竞争效果。本案中原告锐邦公司提交证据仅为被告强生上海公司在互联网上对其缝线产品所作的简短介绍，不能确切地反映出涉案产品在相关市场所占份额，不能说明相关市场的竞争水平、产品供应和价格的变化等情况。相反，被告提交的证据表明还存在多家同类产品的供应商。本案中认定被告实施垄断行为的事实依据不足。其次，垄断行为所造成的损害，主要应该为排除、限制竞争所带来的损害，原告在本案中所主张损失赔偿，均属于在购销合同纠纷中得以主张的损害赔偿，与价格限制条款本身并无直接关联。 判决结果：驳回原告北京锐邦涌和科贸有限公司全部诉讼请求。
编号：_______________本资料为word版本，可以直接编辑和打印，感谢您的下载 《反垄断法》禁止的垄断协议类型 甲方：___________________ 乙方：___________________ 日期：___________________
〈〈反垄断法》禁止的垄断协议类型 篇一：C15030课后测验 一、单项选择题 1. 行业协会违反我国反垄断法规定，组织本行业的经营者达成垄断协议的，反垄断执法机构可以处()以下的罚款。 a. 二百万元 b. 一百万元 c. 五十万元 d. 三十万元 您的答案：c 题目分数：10 此题得分：10.0 批注： 2. 根据我国反垄断法的规定，第一个主动报告达成价格 垄断协议的有关情况并提供重要证据的() 。 a. 可以免除处罚 b. 可以按照不低于50%勺幅度减轻处罚 c. 可以按照不高于50%勺幅度减轻处罚 d. 不能免除处罚 您的答案：a
题目分数：10 此题得分：10.0 批注： 二、多项选择题 3. 卡特尔行为具有如下特点（）。 a. 具有高度隐秘性 b. 卡特尔组织通常可攫取高额利润 c. 对卡特尔行为的处罚力度较大 d. 透明度较高 您的答案：a,c,b 题目分数：10 此题得分：10.0 批注： 4. 根据《欧共体条约》第81条，下列和共同市场不相容的行为将会被禁止（）。 a. 所有可能影响成员国之间贸易的，由企业之间签定的协议 b. 所有可能影响成员国之间贸易的，企业联合会之间的决定 c. 所有可能影响成员国之间贸易的，企业联合会之间的 统一行为 d. 目标或结果阻碍、限制或削弱了共同市场内部竞争的协议，决定和
招商引资合作协议 甲方：周口市棉麻公司 乙方：周口市荣华楼商务大酒店有限公司 甲、乙双方本着自愿、平等、公平、诚实信用的原则，甲方将位于周口市八一中路46号产权属于本公司的八层办公大楼、原周棉宾馆及其场地、附属物（包括锅炉房、门楼一楼）资产作为出资，乙方出资对房屋改造装修、装饰后，合作经营宾馆、餐饮、娱乐等服务业，签订本合作协议。 一、合作宗旨 甲乙双方共同出资、乙方负责经营管理、负责执行合作企业事务。 二、合作期限 合作期限为十年，自2016年3月6日起至2026年3月5日止。 三、出资方式 甲方：将位于周口市八一中路46号产权属于本公司的八层办公大楼、原周棉宾馆及其场地、附属物（包括锅炉房、门楼一楼）等实物作为出资。 乙方：本合作项目所需装修、装饰、设施资金作为乙方出资额。 四、财务、会计 合作项目依据《中华人民共和国会计法》和财政部颁布的《企业财务通则》、《企业会计准则》的规定，建立本合作企业的财产、会计
制度。乙方应当向甲方报告事务执行情况以及合作企业的经营状况和财务状况， 五、经营管理 乙方负责经营管理，有关经营期间的所有税费均由乙方承担。 六、利益分配 甲方不参与经营管理，按照甲方的出资，乙方安排甲方三十名职工在合作企业就业，作为甲方的合作收益，工资发放后的利润全部归乙方所有，合作经营期间的债务由乙方承担。 七、乙方的职责 1、对外开展业务，订立合同； 2、主持合作企业的曰常生产经营、管理工作； 3、制定合作企业内部管理机构的设置方案； 4、制定合作企业具体管理制度或者规章制度； 5、提出聘任合作企业的经营管理人员； 6、制定增加合作企业出资的方案； 7、每半年向甲方报告合作企业事务执行情况以及经营状况、财务状况； 8、乙方装修、装饰应与甲方结合，不得改动、损坏房屋主体结构，不得影响房屋质量。乙方因使用不当或管理不善，或人为原因造成房屋及其设施损坏，乙方应负责修复。 八、甲方的职责 1、甲方保证房地产权清晰，因此发生的有关债权、债务纠纷与
[论文关键词]垄断行为合理原则淡化处理[论文摘要]当今各国反垄断法中垄断行为的认定主要依靠本身违法原则与合理原则。由于二者各有特点，在垄断事实的陈述上，也随其判断标准的不同而对其全面程度有所不同。但是，这种区分在近年来的司法实践中渐渐被模糊，出现了一种折中处理的趋势。这一趋势究竟会对垄断行为认定带来什么影响，本文将从这反面予以解析。一、本身违法原则与合理原则的比较（一）垄断行为的定义及范围界定经济上的垄断指的是少数市场参与者为了攫取高额利润，利用自身优势或相互联合对某种或某几种商品的生产，销售和价格进行控制。垄断根据其形成的原因可以分为国家垄断，行政垄断，自然垄断，经济垄断及知识产权的垄断，我们这里要讨论的主要是经济垄断。它是市场主体通过自发积极的竞争而主动形成的一种市场垄断，在经济垄断上，它表现为符合国家产业政策的某些垄断协议或经营者几种行为。反垄断法所指的垄断行为一般是指非法垄断，包括三个类型，即垄断协议，滥用市场支配地位，经营者过度集中，这些都是反垄断法的规制对象。（二）垄断行为的判定标准垄断者在寻求最大生产者剩余的同时使消费者剩余被剥夺，社会总福利减少；垄断者易组成公共压力团，使政府寻租空间增大[1]。所以，必须对垄断行为加以规制。要规制垄断行为，首先要把垄断行为从普遍的经济现象中区分出来。如何认定垄断，立法上有两种认定标准或原则，即本身违法原则和合理性原则。本身违法也常被称为固定的不合理原则或者自身原则等。竞争者的一项实施行为只要有造成垄断效果的意图，不论其垄断效果如何，都被认定为垄断行为，都必须被禁止。合理性原则大致解释为其是指一项行为即使违反了垄断法，但是只要能证明其存在在一定时间和空间范围内是合理的，利大于弊，那么就不将它列入禁止范围。（三）本身违法原则与合理原则相互孕育中产生和发展本身违法原则最初源于美国1890年的《谢尔曼法》，早期的法官们在依照《谢尔曼法》来裁决反托拉斯案件时，严格“依法”裁决，只要被告行为违法，就不在进行合理性分析，这可以说是本身违法原则的最早雏形。但是《谢尔曼法》在产生后的很长一段时间内并没有取得相当的作用，据有关统计，1982年至1986年间，司法部仅提出5次反托拉斯诉讼，没有一次胜诉[2]。主要原因在于其缺乏对垄断行为的判断原则，操作性不强，从而使该法在执行中出现了极大的困难，使得其没能起到很好的规制垄断。在这种情况下，合理性原则应运而生。人们又从新认识到了本身违法原则的重要作用，本身违法原则在经历了一系列判例后终于在1940年美国诉索科尼真空是有公司案中被确立。此后，本身违法原则与合理性原则就一直共同沿用至今。（四）本身违法原则与合理性原则的区分首先，本身违法原则注重的是垄断者的主观意图，一项行为或一项协议，只要是为了抬高产品价格后者限制产品数量就可以被认定为违法。合理性原则则是从一项行为或协议产生后的市场状态与没有此行为或协议的对比中来界定垄断行为是否存在的。其次，二者的着重点不同。本身违法原则是从禁止垄断的角度出发，其目的是保护自由竞争。而合法性原则则是以保护规模经济的目的，但是它有不同于垄断法上的豁免。再则，从二者优缺点来说，本身违法原则标准明确，在运用中比较简便，因而可以节约很多司法成本。合法性原则处理案件宽松，灵活，运用广泛，但是司法费用又过高。因而二者在适用时，各有自己的范围，本身违法原则主要适用于横向价格固定，横向市场划分，联合抵制，转售价格维持，搭售或捆绑销售等行为，而合法原则主要适用于企业合并，纵向市场划分，垄断高价，掠夺性定价，行业或职业协会的垄断行为，知识产权使用等行为。 [!--empirenews.page--] （五）微软反垄断案1999年11月5日，美国联邦法官杰克逊宣布了一项举世瞩目的裁决，认定美国微软公司为垄断企业，从事了垄断行为。但是2000年6月，上诉法庭推翻托马斯杰克逊法官对浏览器案件的裁决，微软躲过被拆分的命运。在此案件中，微软的市场支配地位是毋庸置疑的，但是其视窗操作系统捆绑销售浏览器软件的行为是否构成垄断行为则需要进一步证明，这里以合理性原则进行判断。但是由于合理性原则本身的不确定性，在原被告双方激烈的辩论中是很难得出一个确切的，让人信服的结论的。因而法庭采取了一种更为折中的方
断法第八条明确规定了“固定转售价格”和“限定最低转售价格”两种情形，即“禁止经营者与交易相对人达成下列垄断协议：（一）固定向第三人转售商品的价格；（二）限定向第三人转售商品的最低价格”；关于纵向非价格垄断协议，反垄断法第十七条的第一款明确规定了“指定交易”和“搭售或附加不合理条件”两种情形，即第（四）项规定禁止具有市场支配地位的经营者“没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易”；第（五）项规定了禁止具有市场支配地位的经营者“没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件”。 根据反垄断法第十四条“禁止经营者与交易相对人达成下列
垄断协议：（三）国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议”，和反价格垄断法第八条“禁止经营者与交易相对人达成下列垄断协议：（三）国务院价格主管部门认定的其他价格垄断协议”的规定，以上列举条文并不穷尽所有构成纵向垄断协议的情形。笔者认为，可将几种法律条文中缺乏明确规定的可能构成纵向垄断协议的主要情形归纳为纵向价格垄断协议和纵向非价格垄断协议。 纵向价格垄断协议 1.价格推荐 “价格推荐”是指供应商对其经销商就其所供商品的转售价格做出的推荐。日用品、食品包装上标明的“建议零售价”，汽车厂商公布的“市场指导价”，都是“价格推荐”的表现形式。供应商
向经销商推荐转售价格，在一定程度上有利于提高市场的透明度，尤其在信息闭塞、物资流通缓慢、销售网点稀疏的地区，产品的“价格推荐”可以为消费者提供合理消费的必要信息，避免了经销商故意过分抬高价格。事实上，在实践中，许多经销商为扩大销售，往往以低于推荐价格的零售价出售商品。这样的“价格推荐”本身对经销商不存在约束力，其仅仅作为供应商的推荐意见，经销商也没有义务按照供应商的推荐价格销售商品，因而不会影响经销商之间的价格竞争，应当被视为合法并且有益于经济的行为。但是，如果供应商要求经销商按照所推荐的价格进行销售，并且对经销商的执行情况进行监督，对于不执行推荐的价格的经销商进行制裁，例如采取延迟供货、减少或拒绝订单、在协议中对不同价格销售订立违约金等手段，对经销商施加压力，迫使经销商遵守被推荐的价格，该情形下的“价格推荐”事实上就对经销商产生了一定的约束力，影响了价格竞争，可能构成纵向价格垄断协议，违反了反垄断法。 2. 限定最高转售价格
论横向垄断协议 定义： 横向垄断协议又称水平垄断协议，是指两个以上处于同一生产或销售环节、生产或销售同类产品或提供同种服务而具有直接竞争关系的经营者，通过共谋而达成的垄断协议。简言之，即存在直接竞争关系的同业经营者之间排除、限制竞争的协议。 构成要件： 主体要件：横向垄断协议的主体是在生产或者销售过程中处于同一阶段的行为人，也就是说，行为的实施者是两个以上具有直接竞争关系的经营者。也正是由于其参加者具有直接竞争关系，因此它们共谋限制竞争的行为对竞争的损害极大，其协调行动甚至可以消灭竞争。此处的经营者泛指一切从事商品经营或者营利性服务的法人、其他组织和个人，而且还应该包括上述法人、其他组织和个人之间的联合组织、例如行业协会等。 主观要件：横向垄断协议的主观要件为主体在主观方面有限制竞争的故意，即主体明知其行为会带来限制和排除竞争的后果，却希望或放任这种后果的发生。 客体要件：横向垄断协议所侵害的客体为自由、公平有效的竞争秩序。横向垄断协议不仅损害市场参与者(包括其他经营者和消费者)的利益，而且破坏市场秩序，尤其是自由、公平的有效竞争秩序，其对竞争的实质性限制表现在两个方面：一是以回避卡特尔内部的竞争为目的的彼此之间的相互限制；二是以联合操纵
市场为目的对相关市场上其他竞争者的限制，进而形成对全部市场价格的控制与支配。 客观要件：横向垄断协议的客观要件为两个或两个以上的经营者以口头、书面和其他方式来订立协议或实施其他共谋行为，并在实质上损害或限制竞争，具体表现为经营者固定价格、横向限制产量和销售量、分割销售市场、联合抵制、串通招投标等多种形式。具体而言，客观要件包括达成合意之行为和对竞争的实质性损害两个方面。第一，达成合意之行为即两个或两个以上的经营者以书面、口头或行为等方式进行联络、磋商，并最终达成限制竞争的协议。达成协议既可以采取书面或口头的明示方式，也可以采取一致行动的默示方式。该一致行动被称为协同行为,通常出现在这种情况：一个或数个经营者向另一个经营者以口头或书面的方式发出订立限制竞争协议的要约，而另一方并未直接以口头或书面的形式承诺，但在以后的经营活动中采取协调一致的行为，从而使限制竞争协议成立。一致行动就其本质来说还是一种合意即协议，它是参与企业的共同意识，只不过作为限制竞争协议的一种特殊形式而存在。 横向垄断协议的主要形式： 根据《反垄断法》第13条第1款的规定，横向垄断写的主要形式包括：①固定或者变更商品价格；②限制商品的生产数量或者销售数量；③分割销售市场或者原材料采购市场；④限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品；:⑤联合抵制交易；
竭诚为您提供优质文档/双击可除 价格垄断协议案例 篇一：关于20xx年国家对日本12家企业价格垄断进行罚款的经济法案例分析 关于20xx年国家对日本12家企业价格垄断 进行罚款的经济法案例分析 —工商管理2班13912215钱静雯背景介绍：中国国家发展和改革委员会２０日宣布，对日本住友等八家零部件企业价格垄断行为依法处罚８．３１９６亿元，对日本精工等四家轴承企业价格垄断行为依法处罚４．０３４４亿元，合计罚款１２．３５４亿元。 经查实，２０００年１月至２０１０年２月，日立、电装、爱三、三菱电机、三叶、矢崎、古河、住友等八家日本汽车零部件生产企业为减少竞争，以最有利的价格得到汽车制造商的零部件订单，在日本频繁进行双边或多边会谈，互相协商价格，多次达成订单报价协议并予实施。价格协商涉及中国市场并获得订单的产品包括起动机、交流发电机、节气阀体、线束等１３种。经价格协商的零部件用于本田、丰田、日产、铃木、福特等品牌的２０多种车型。截至２０１
３年底，当事人经价格协商后获得的与中国市场相关的多数订单仍在供货。２０００年至２０１１年６月，不二越、精工、捷太格特、ＮＴＮ等四家轴承生产企业在日本组织召开亚洲研究会，在上海组织召开出口市场会议，讨论亚洲地区及中国市场的轴承涨价方针、涨价时机和幅度，交流涨价实施情况。当事人在中国境内销售轴承时，依据亚洲研究会、出口市场会共同协商的价格或互相交换的涨价信息，实施了涨价行为。 八家汽车零部件企业和四家轴承企业涉嫌达成并实施 了汽车零部件、轴承的价格垄断协议，违反了中国《反垄断法》规定，排除、限制了市场竞争，不正当地影响了中国汽车零部件及整车、轴承的价格，损害了下游制造商的合法权益和中国消费者利益。两个案件中，当事人多次达成并实施价格垄断协议，违法行为持续时间超过１０年，违法情节严重，国家发展改革委依法予以从重处罚，同时对主动提供重要证据的相关当事人适用了《反垄断法》减轻或免除处罚的条款。 分析：12.354亿的处罚，这是中国反垄断法调查以来开出的最高金额罚单。从这貌似“天价”的罚单中，就可以想象出这些日企在中国通过价格垄断这种违法的行为而谋取 的暴利。这种行为违反了我国的具体法律法规中的《反垄断法》，通过对这些违法企业的处罚，可以体现经济法的一些
合同（协议）编号： XXXXXX有限公司 增资扩股协议 签订日期：2019年X月XX日 签订地点：XXXXXXXXXXXXXXX
甲方（原股东）： 地址： 电话： 乙方（原股东）： 地址： 电话： 丙方（原股东）： 地址： 电话： 丁方（新增股东）： 地址： 电话： _________有限责任公司经过股东会决议，增加注册资本______元，新增股东，组成新的股东大会。现经各股东友好协商，达成如下合作协议： 一、公司概况 1、经营范围： 2、法定地址： 3、法定代表人：
二、股东 1、甲方：______；身份证号：____________。 2、乙方：______；身份证号：____________。 3、丙方：______；身份证号：____________。 4、丁方：______；身份证号：____________。 三、出资方式及占股比例 1、甲方以______出资______万元，占股比例______%。 2、乙方以______出资______万元，占股比例______%。 3、丙方以______出资______万元，占股比例______%。 4、丁方以______出资______万元，占股比例______%。 四、股东的权利和义务 1、权利 （1）参加股东会并根据其出资份额享有表决权。 （2）了解公司经营状况和公司财务状况。 （3）按照出资比例分取红利。 （4）公司新增资本时，股东可以优先认缴出资。 （5）法律、行政法规及《公司章程》所赋予的其他权利。 2、义务 （1）新增股东在签字___天内，必须按协议认缴出资，将出资足额存入公司帐户。不按规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。（2）股东应遵守《公司章程》，不得向股东以外的人透露合伙资金、项目情况及其他要求保密的事项。 （3）股东依其认缴的出资额对公司承担责任。新股东增资入股后，约定在协议签订后的___年内不可退股或不得抽回出资，否则出资金额不予退回。 （4）本公司发给股东的出资证明书（协议）不得进行私自交易和抵押，仅作为公司内部分红和分担风险的依据。
反垄断法中协同行为的认定 【摘要】在市场行为一致的基础上依据间接证据推定“协同行为”这种垄断协议的存在对于任何司法区域而言都是一个复杂的问题。在中国，由于立法的不完善及执法经验的欠缺，对协同行为的认定应持审慎态度。市场结构及产品特性、被交流信息的特性及交流的方式、竞争者是否能够提出除“协同行为”之外的合理解释，是认定协同行为时应逐步分析的几个因素。 【关键词】反垄断法;垄断协议;协同行为 垄断协议、滥用市场支配地位和经营者集中是《中化人民共和国反垄断法》（以下简称《反垄断法》）规制的一种行为。而从1890年美国《谢尔曼法》开始，现代反垄断法无不将垄断协议作为三大垄断行为之首，给予严厉击。[1]《反垄断法》第十三条规定，“本法所称垄断协议是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。” 其中，协同行为是各国反垄断法垄断协议规制中的一个重要问题，特别是在竞争法律较为发达，企业的竞争法规避意识较强的欧美国家，由于公开的甚至秘密达成的垄断协议被发现的风险越来越高，企业愈益倾向于通过非正式的协同行为达至其共同限制竞争的目的。协同行为与传统的公开卡特尔及秘密卡特尔有很大区别，从而给各国反垄断的法律理论及司法实践提出了新的挑战。 一、协同行为的界定 协同行为是我国反垄断法中出现的一个法律概念，该法第13条规定，禁止具有竞争关系的经营者达成垄断协议，并将垄断协议限定为“排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。”这是我国反垄断法中明确将协同行为列为禁止的垄断协议的直接法律依据。但关于协同行为的具体定义，反垄断法本身并没有直接规定。除我国反垄断法外，欧共体、德国及我国台湾等的竞争立法对协同行为也有相关规定，但同样均未对其含义做出清晰解释。 针对这个问题，全国人大法工委直接参与反垄断立法的人士已经做出解释，协同行为是指“企业之间虽然没有达成书面或者口头协议、决议，但相互进行了沟通，心照不宣地实施了协调的、共同的排除、限制竞争行为”[2]。相对而言，笔者更认同上述全国人大法工委人士对协同行为的解释。该解释运用了欧美案例在讨论协同行为时均强调的一个概念：“心照不宣”，同时与台湾公平交易法实施细则的规定也有一定的相通性。所谓“心照”，即大家均明白对方的想法，“不宣”则意味着没有明确的协议或者决议，以规避法律的制裁。但如何达至“心照”呢？是因为行为人之间进行了某种形式的沟通，也即进行了特定形式的意思联络（台湾的实施细则有此规定），在此基础上，达到了“心照不宣”的一致意思，并共同实施了相应的排除、限制竞争的市场行为。这完全符合反垄断法中对违法的垄断
垄断协议的规制与豁免：制度与精神 垄断协议是各国反垄断法重点规制的垄断行为之一，对市场竞争具有极其强烈的破坏作用。对市场竞争中的各类垄断行为进行考察，会发现垄断协议限制竞争是市场竞争中最常见、存在历史最久、对竞争危害最经常、产生情况最复杂、存在最隐蔽的限制形式。我国《反垄断法》第13条第2款规定：“垄断协议，是指排除、限制竞争的协议、决定或其他协同行为”，我们需要对垄断协议的构成要件加以辨明。 一、垄断协议之构成 （一）主体要件与主观要件 从主体要件上来看，垄断协议的参与者必须是市场经营者。以法律规定的角度看，根据第13条“禁止有竞争关系的经营者之间……”的规定和第14条“禁止经营者与交易相对人……”的规定，可以看出垄断协议的参与者可能处于同一个经济层次，也有可能是上下游之间的供应关系，但是必须都是市场经营者。值得一提的是，对于从事经营业务的国家或地方企业，同样被认为是经营者而受到反垄断法的规制。 从主观要件上来看，经营者们必须具备限制竞争的合意。此处的“合意”并不要求是一定是有法律拘束力的意思表示，同样包括其他合意表示，如果有其他事实证据足以证明限制竞争协议确实存在的话，也可以认定协议的主观故意性质。从国际上来看，
美国法院在司法实践过程中形成的“环境证据”制度（circumstance evidence）便是一个典型的例证。该制度是指违反《谢尔曼法》的共谋行为可以通过当事人之间的交易过程或者其他环境条件加以证明，如果足以让陪审团认为共谋者之间存在统一目的或有共同的设计和理解，或者在有关某一非法安排上达成了合意，就可以认定存在共谋。 （二）行为要件与效果要件 从行为要件上来看，垄断协议的认定要求参与者实施了限制竞争的行为。这种“行为”既包括达成“书面契约”这类的正式协议，也包括不易觉察的“协同行为”，甚至还包括借着行业协会的幌子作出的“决定”。所谓效果要件，则容易被人误解为必须要产生事实上的损害。实际上通过《反垄断法》第46条第1款的规定可以看出，哪怕是“尚未实施所达成的垄断协议的”同样“可以处五十万元以下的罚款”，故而垄断协议的认定所要求的效果要件指的应当是“能够证明对市场的影响一定程度上有发生的可能性及这种影响的严重性”便足矣。 二、豁免制度与“公共利益” 认定垄断协议却并不最终意味着规制和处罚，当中还必须经过“豁免制度”的考量。纵观主要国家竞争立法和司法活动，对豁免制度均有设计：《欧共体条约》第81条第3款规定了四项可以豁免的条件，同时具备则可不受81条第1款之禁止；美国则在其判例法上确认了“合理原则”，合理的限制竞争行为并不
2015年反垄断年度报告垄断协议篇（案例部分） （执笔人魏士廪马瑞兴审稿人甄庆贵张黎） 说明：报告纸质版尚未印刷出来，请已经预定的朋友耐心等待，鉴于平台字数的限制，先发部分内容，全部内容已发表在LexisNexis,可以在“律商联讯数据库”查看。 --------------------------- 欢迎关注公众号“反垄断观察” -------------------------- 第一节垄断协议典型案例要点梳理 一、汽车行业垄断协议案 （一）奔驰垄断协议案 （二）东风日产垄断协议案 二、八家滚装货物国际海运企业垄断协议案 三、湖南七家混凝土企业垄断协议案 四、湖北省十二家保险公司垄断协议案
五、首例联合抵制垄断协议案 六、页岩砖经营者垄断协议案 第二节分析、评述与建议 一、关于执法主体的分析与评议 二、垄断协议性质及行业分布分析 三、与垄断协议达成、实施有关主体及法律责任分析 四、相当部分市场经营主体对垄断协议的违法性仍认识不足 五、垄断协议行为表现形式多样且越来越趋于隐蔽和少留痕迹 六、没收违法所得处罚分析与评议 七、宽大情况与处罚结果分析 八、在整体市场经济趋缓的情况下，垄断协议案件发生量可能会增加 九、相关建议 （一）进一步实施更规范、全面和及时性的执法信息公开（二）进一步完善处罚决定书的内容 （三）加大宣传力度，减少垄断协议行为的发生
（四）加快完善反垄断法相关配套法规、规章或指南 第一节垄断协议典型案例要点梳理 一、汽车行业垄断协议案 （一）奔驰垄断协议案[1] 垄断行为性质：横向垄断协议，纵向垄断协议之维持转售价格 处罚决定书的公开：对奔驰的行政处罚决定书已在江苏省物价局官网公开，但对经销商的处罚决定书在本报告出具日前尚未发现公开。 处罚时间：2015年4月 反垄断执法机构：江苏省物价局 被处罚主体：（1）北京梅赛德斯-奔驰销售服务有限公司、梅赛德斯-奔驰（中国）汽车销售有限公司和北京奔驰汽车有限公司。（2）南京、无锡、苏州三地的奔驰经销商。[2]宽大情况及处罚结果：江苏省物价局对奔驰汽车价格垄断案依法作出行政处罚，对奔驰公司处以上一年度相关市场销售额7%的罚款，即3.5亿元；对在奔驰公司组织下达成并实施垄断协
出资合作协议 甲方： 乙方 甲乙双方经友好协商，决定发挥和利用各自的资源优势，（合同编号：__________）的项目展开合作。本着共赢互利、公平公正的原则，甲、乙双方达成的合作框架协议如下： 一、合作具体内容 （一）出资 甲方出资金人民币元，占股%； 乙方以出资，占股%。 （二）合作项目 项目名称： 项目经营范围： 项目经营地址： （三）合作时间 合作期限为_______年，自本协议签字生效之日算起。期满后双方如有继续合作的愿望，以本协议为基础重新签订协议。 二、甲乙双方合作分工 （一）乙方负责事项： 1、乙方有义务协助乙方做好项目前期的查实工作，积极配合甲方进行开展相关的业务活动，甲方有权了解客户以及资源的相关信息资料。
2、乙方配合及协助甲方做好投标中的商务工作，提供此次项目所需的资质文件等资料，甲方有权了解项目投标内容中的相关情况资料。 （二）乙方负责事项： 1、针对此次合作项目，甲方以乙方名义对外开展业务工作，做好客户公关工作，此项目所发生的公关应酬、标书制作等一切费用由乙方承担。 2、在未取得甲方同意的前提下，甲方不得擅自以乙方名义开展与这次合作项目以外的其他业务。 3、第一次与乙方合作的公司，乙方需向甲方提交营业执照副本、主要资质证书复印件、法人代表身份证复印件备案。 三、合作项目的利润分成 1、甲方收取该项目总收益______%的作为利润。 2、乙方收取该项目总收益______%的作为利润。 四、保密条款 甲乙双方保证对本协议内容及有关事项保守秘密，未经对方书面许可，不得向第三方透露有关内容。不将因合作而知悉的对方信息用于项目外的用途；双方只披露有关资料予与必须接触和知道的员工，并保证本方员工不向第三方泄露；双方不得再与第三方签定与该项目业务有关的类似协议。 乙方提供的所有资质文件及证明文件，仅供本项目使用，未经授权，甲方不得向第三方展示、提供和泄露。如有发现，且损害了乙方利益，将追究甲方的责任。 五、违约责任 如果双方违反本合同任何条款，非违约方有权终止本合同的执行，并依法要求违约方赔偿损害。 六、其他事项 1、对于本协议中未约定的事宜，各方应友好协商解决；不能协商解决的，可向甲、乙各自所在地法院提起诉讼。 2、本协议未尽事宜，双方可签订补充协议，补充协议与本协议具备同样法律效力。
垄断的认定与处罚 [摘要] 《中华人民共和国反垄断法》实施以来，反垄断已成为我国经济生活的一种新常态。本文首先对垄断的概念进行界定，并对反垄断模式和机构作说明。其次重点梳理反垄断法中四类垄断行为的概念、认定与处罚，并分别列举相应案例。最后对经营者应对反垄断提出建议。 自2008年8月1日《反垄断法》实施以来，反垄断风暴一阵紧似一阵。从合生元、美赞臣和恒天然等6家乳粉企业因违反反垄断法被罚6.7亿元，到老凤祥、老庙和天宝龙凤等上海5家金店被罚千万，再到最近奥迪、奔驰和宝马等十余家国际汽车巨头即将领到的巨额反垄断罚单，这一切都表明，垄断和反垄断已经成为我们经济生活中的一种新常态。 一、垄断行为的概念和种类 垄断行为是指经营者为扩张自己的经济规模或形成对自己有利的经济地位，而采取的达成垄断协议、经营者集中和滥用市场支配地位等行为。因在实施这些垄断行为的过程中，会产生限制竞争、损害其他经营者或消费者的利益、阻碍技术进步等不良后果，所以各国法律都对垄断行为进行规制。 2007年8月30日，第十届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议表决通过《中华人民共和国反垄断法》，自2008年8月1日起施行。根据该法第三条规定，垄断行为主要包括“经营者达成垄断协议”、“经营者滥用市场支配地位”和“具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中”三种。此外，为遏制地方保护主义泛滥的严峻形势，促进自由流通的统一市场不断发育成熟，该法对滥用行政权力排除、限制竞争行为也进行规制。 二、反垄断模式和机构 （一）反垄断模式 从国际实践看，反垄断主要有以欧盟为代表的行政反垄断和以美国为代表的
司法反垄断两种模式。 我国主要借鉴的是欧盟的行政反垄断模式，《中华人民共和国反垄断法》授权国务院成立反垄断委员会，并确定其下属有关部、委、局作为反垄断执法机构行使反垄断执法权，赋予其接受举报、现场检查、问询谈话、查封资料、作出并执行处罚决定等各项权力，同时要求被调查人对于反垄断执法机构的调查行为必须配合，否则将根据情形予以相应处罚，构成犯罪的追究刑事责任。 同时考虑到反垄断模式长远来看，将由行政反垄断模式向司法反垄断模式过渡，该法也作出了关于反垄断民事诉讼的规定，符合相关规定要求的部分反垄断案件可由法院受理审判。关于反垄断民事诉讼的规定，提高了经营者参与反垄断的积极性，而且通过诉讼，因反垄断行为遭受损害的经营者将获得赔偿，有利于形成公平有序的市场竞争环境，这些都有助于弥补行政反垄断模式的不足。 （二）反垄断机构 1、反垄断委员会 《中华人民共和国反垄断法》第九条第一款规定：“国务院设立反垄断委员会，负责组织、协调、指导反垄断工作，履行下列职责：（1）研究拟订有关竞争政策；（2）组织调查、评估市场总体竞争状况，发布评估报告；（3）制定、发布反垄断指南；（4）协调反垄断行政执法工作；（5）国务院规定的其他职责”。第二款规定：“国务院反垄断委员会的组成和工作规则由国务院规定。” 根据上述授权，国务院组建了由副总理为主任，商务部、发改委和工商局负责人为副主任，其他相关各部、委、局、行业监管会等负责人为委员的“国务院反垄断委员会”，在商务部反垄断局设立秘书处负责委员会日常工作，并由商务部副部长兼任反垄断委员会秘书处的秘书长。 2、反垄断执法机构 《中华人民共和国反垄断法》第十条第一款规定：“国务院规定的承担反垄断执法职责的机构（以下统称国务院反垄断执法机构）依照本法规定，负责反垄断执法工作”。第二款规定：“国务院反垄断执法机构根据工作需要，可以授权省、自治区、直辖市人民政府相应的机构，依照本法规定负责有关反垄断执法工作”。 从目前的实践看，上述规定中的国务院反垄断执法机构主要有商务部、国家发展和改革委员会、国家工商行政管理总局三个机构，分工情况大体为：（1）商
内容摘要： 一、导论 我国《反垄断法》第13条第2款规定："本法所称垄断协议，是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。"可见，排除、限制竞争是认定垄断协议的核心要件。我国执法机构在认定《反垄断法》第13条第1款、第14条所禁止的垄断协议时，皆须证明相关行为是否符合《反垄断法》第13条第2款对排除、限制竞争的要求。[1]欧盟对限制竞争协议的界定与我国《反垄断法》对垄断协议的定义相似。《欧盟运行条约》第101条（原《欧共体条约》第81条、《欧洲经济共同体条约》第85条）第1款前段规定："所有以阻碍、限制或者扭曲共同市场内竞争为目的或具有此类效果，且可能影响成员国之间贸易的企业间协议、企业联合组织的决定和协同行为，皆与共同市场不相容并应当予以禁止，......（省略该款后段对具体行为类型的不穷尽列举）。"[2]若将排除竞争、阻碍竞争都视为限制竞争的极端表现，[3]则限制竞争这一概念在中欧对垄断协议／限制竞争协议的界定中都处于同样重要的位置。《欧盟运行条约》同样没有定义什么是限制竞争，也没有解释什么是竞争。但是，对《欧盟运行条约》及其前身具有解释权限的欧洲法院[4]通过一系列判决对欧盟限制竞争协议规制中的限制竞争概念进行了阐释，为欧盟竞争法的实施与发展提供了指导。因此，分析欧洲法院的相关阐释与我国立法者对限制竞争的理解是否具有契合性，便成为借鉴欧盟相关经验的前提。此外，欧盟认定限制竞争协议时还将扭曲竞争与限制竞争并列，这是否对前述可能的契合性造成影响、是否值得我国借鉴也需要探讨。在这两方面研究的基础上，进一步梳理欧洲法院在相关判例实践中对限制竞争认定的细化，有助于为我国完善垄断协议规制制度提供参考。 二、欧洲法院对限制竞争协议规制中限制竞争概念的基本理解 （一）解释原则 《欧盟运行条约》包含许多开放性的概念，它们往往由欧洲法院通过判决来加以阐释，从而使该条约具有一定的判例法特色。[5]限制竞争便是该条约诸多开放性概念中的一个。欧盟竞争法的原则性实体规则，即《欧盟运行条约》第101、102条，并未对限制竞争进行界定，且整个《欧盟运行条约》也没有关于什么是竞争，什么是限制竞争的说明。欧洲法院并未尝试过直接对竞争这一难以界定的经济学概念下定义，而是强调条约具体条文的解释，包括其中的竞争法条款，虽然可以应用语义解释、历史解释和系统解释的方法，但最终须从《欧盟运行条约》第2条及其前言分别阐述的条约目标出发进行解释。[6] （二）欧洲法院对限制竞争协议规制中限制竞争概念的阐释
禁止垄断协议暂行规定 第一条为了预防和制止垄断协议，根据《中华人民共和国反垄断法》（以下简称反垄断法），制定本规定。 第二条国家市场监督管理总局（以下简称市场监管总局）负责垄断协议的反垄断执法工作。 市场监管总局根据反垄断法第十条第二款规定，授权各省、自治区、直辖市市场监督管理部门（以下简称省级市场监管部门）负责本行政区域内垄断协议的反垄断执法工作。 本规定所称反垄断执法机构包括市场监管总局和省级市场监管部门。 第三条市场监管总局负责查处下列垄断协议： （一）跨省、自治区、直辖市的； （二）案情较为复杂或者在全国有重大影响的； （三）市场监管总局认为有必要直接查处的。 前款所列垄断协议，市场监管总局可以指定省级市场监管部门查处。 省级市场监管部门根据授权查处垄断协议时，发现不属于本部门查处范围，或者虽属于本部门查处范围，但有必要由市场监管总局查处的，应当及时向市场监管总局报告。 第四条反垄断执法机构查处垄断协议时，应当平等对待所有经营者。 第五条垄断协议是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。 协议或者决定可以是书面、口头等形式。 其他协同行为是指经营者之间虽未明确订立协议或者决定，但实质上存在协调一致的行为。 第六条认定其他协同行为，应当考虑下列因素： （一）经营者的市场行为是否具有一致性； （二）经营者之间是否进行过意思联络或者信息交流； （三）经营者能否对行为的一致性作出合理解释； （四）相关市场的市场结构、竞争状况、市场变化等情况。
第七条禁止具有竞争关系的经营者就商品或者服务（以下统称商品）价格达成下列垄断协议： （一）固定或者变更价格水平、价格变动幅度、利润水平或者折扣、手续费等其他费用； （二）约定采用据以计算价格的标准公式； （三）限制参与协议的经营者的自主定价权； （四）通过其他方式固定或者变更价格。 第八条禁止具有竞争关系的经营者就限制商品的生产数量或者销售数量达成下列垄断协议： （一）以限制产量、固定产量、停止生产等方式限制商品的生产数量，或者限制特定品种、型号商品的生产数量； （二）以限制商品投放量等方式限制商品的销售数量，或者限制特定品种、型号商品的销售数量； （三）通过其他方式限制商品的生产数量或者销售数量。 第九条禁止具有竞争关系的经营者就分割销售市场或者原材料采购市场达成下列垄断协议： （一）划分商品销售地域、市场份额、销售对象、销售收入、销售利润或者销售商品的种类、数量、时间； （二）划分原料、半成品、零部件、相关设备等原材料的采购区域、种类、数量、时间或者供应商； （三）通过其他方式分割销售市场或者原材料采购市场。 前款规定中的原材料还包括经营者生产经营所必需的技术和服务。 第十条禁止具有竞争关系的经营者就限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品达成下列垄断协议： （一）限制购买、使用新技术、新工艺； （二）限制购买、租赁、使用新设备、新产品； （三）限制投资、研发新技术、新工艺、新产品； （四）拒绝使用新技术、新工艺、新设备、新产品； （五）通过其他方式限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品。
龙源期刊网 《反垄断法》之垄断协议简析 作者：赵勤董红曼 来源：《审计与理财》2008年第10期 在历时10多年的反复审议修改后，《中华人民共和国反垄断法》（下称“反垄断法”）终于在2007年8月30日经第十届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议通过，并将于2008年8月1日起正式实施。纵观全法，虽然在许多细节上还有待相关机关的进一步解释，但必须承认，这部冠有“经济宪法”之称的法律出台，标志着我国市场经济法制建设的一大进步，也将对广大企业在实践操作中的具体行为产生深远的影响。 《反垄断法》共8章57条，除总则和附则外，分别对禁止垄断协议、禁止滥用市场支配地位、规制经营者集中、禁止滥用行政权力排除和限制竞争、反垄断机构以及法律责任等内容作了规定。 第二章的“垄断协议”虽然仅有短短4条条款，却可能和广大企业的实际经营最为息息相关，本文在此作一简介。 亚当·斯密在其《国富论》中说到：“进行同一种贸易活动的人们甚至为了娱乐或消遣也很少聚集在一起，但他们聚会的结果，往往不是阴谋对付公众便是筹划抬高价格。”这句话从某个侧面描述了企业通过相互达成限制竞争的协议来谋取高价的倾向性。在反垄断法中，我们将企业间达成的这种协议称为垄断协议。垄断协议，又叫卡特尔、限制竞争协议或联合行为，是在商贸领域中最为普遍、危害性也最为严重的限制竞争行为之一，它的主要形式有固定价格、限定产量和划分市场等等。垄断协议历来是各国反垄断法规制的重点内容之一，也是各国反垄断法中规制实体内容之首，其中以欧盟、美国、日本为代表的经济发达国家或地区，通过立法和审判实践，均已形成了一套较为先进和成熟的垄断协议规制体系。在我国，随着市场经济的发展，许多行业已经出现了通过协议垄断市场的行为，并对竞争构成了严重的限制。但是，由于我国市场经济起步较晚，人们的竞争法律意识较为淡薄，对于垄断协议对竞争的影响还没有充分的认识，而本次反垄断法中有关禁止垄断协议的规定也有许多尚待完善之处。垄断协议对竞争具有直接的危害，本次反垄断法一方面明确规定禁止各种垄断协议；另一方面，考虑我国经济还处于转型过程中，市场发育不成熟，反垄断实践经验也不够充分，立法在原则禁止垄断协议的同时规定了豁免制度，即对经营者达成的某些具有限制竞争效果的协议（串通投标的行为除外），如果经营者能够证明是为了实现改进技术、研究开发新产品或者提高中小经营者经营效率、增强中小经营者竞争力等目的，同时不会严重限制相关市场的竞争，并能够使消费者分享由此产生的利益，则不予禁止。 首先需要注意的是，《反垄断法》所称的“垄断协议”是一个总括的概念，此处的“垄断”不仅指完全地操控市场，更泛指一切对市场有序竞争形成的排除和限制；而此处的“协议”也非指单纯的协议，而是包括了协议、决定或者其它各式协同行为的一切形式。因此，经营者在权衡其经营行为时，不应该局限在该行为是否符合“垄断协议”字面上的标准。实则，一切可能对市