浅谈施工合同中承包人的风险管理
钱丽娟
[摘要]施工合同标的的特殊性决定了承包人在施工合同订立和履行中将面临很大的风险。承包人应充分认识到施工合同中其可能遇到的风险，并应对此加强管理。施工合同中承包人的风险包括宏观风险和微观风险。其中宏观风险包括：政治风险、经济风险和自然环境变化带来的风险；微观风险包括：承包商在工程的技术、经济、法律等方面的不足所造成的风险，业主资信风险，分包风险和合同风险等。作为承包人，在合同订立时应通过报价、完善合同和购买必要的保险以降低、规避或转移风险；在合同履行时，承包人可通过采取技术的、经济的、管理的措施和在工程中加强索赔来对可能出现的风险加以防范，对已经出现的风险进行弥补。
一、工程承包风险管理的重要性
在任何经济活动中，要想取得盈利，必然要承担相应的风险，作为社会经济活动之一的建设工程也不例外。所谓建设工程的风险即干扰工程项目目标实现的不确定性。
建筑市场实行的是先定价后成交的交易方式，这种交易的特性，决定了建筑行业比其它行业更具有风险性。目前，由于建筑市场处在买方市场的环境中，业主处于优势地位，承包商处于被动地位，面临的合同风险要比业主大。在工程实施中，承包商因过多地承担了合同风险而付出了较大的代价，有的工程不仅不能盈利，而且为工程的额外付出也得不到应有的补偿，严重地制约了企业的后续发展。因此，加强施工合同中承包人的风险管理，改变施工企业过多的承担合同风险的局面已成为改善企业经营状况的迫切需要。
二、施工合同中承包人风险的种类及分析
承包工程中由于其本身的复杂性和多样性，因此造成其存在的风险也多种多样，但总的说来承包人在工程中常见的风险主要可分为宏观方面的风险和微观方面的风险。这些风险无论是在FIDIC合同条件还是在我国《建设工程施工合同（示范文本）（GF-1999-0201）》（以下简称“合同范本”）中都是有体现的。
（一）承包商在建设工程中可能面临的宏观风险主要有政治风险、经济风险和自然环境变化带来的风险。本文中不展开论述。
（二）承包商在建设工程中可能面临的微观风险主要有承包商在工程的技术、经济、法律等方面的不
足所造成的风险，业主资信风险，分包风险和合同风险等。
承包商在工程的技术、经济、法律等方面的风险。现代工程规模大，功能要求高，需要新技术、特殊的工艺、特殊的施工设备；同时，由于建筑工程现场条件复杂，干扰因素多，受场地条件，自然环境、地质条件、天气条件、水电供应和材料供应等多方面因素的限制，如果承包商的技术力量、施工力量、装备水平、工程管理水平一旦出现不足，必然导致在工程实施即履行工程合同过程中出现这样或那样的失误。此外，由于业主原因造成的技术风险也是常常发生的。例如，业主或工程师的原因提供设计图纸不及时或设计图纸发生变更，从而给承包人造成工期延误、工程成本加大等风险。因此，承包商在工程技术上的风险往往是在投标报价前就埋下的，而其将贯穿于整个工程施工过程之中。
承包商除了遇到技术上的风险外，当其在国外或外地承包工程时，还往往遇到对当地法律法规、语言不熟悉，对技术文件、工程说明和规范理解不正确或出错的现象，从而造成法律方面的风险。这里所说的法律风险是指在工程所在地法律法规比较健全，同时有较好的法制意识，但由于承包人的原因没有吃透当地法律法规，或由于语言等问题发生误解而导致的风险。这类法律风险往往导致承包方和业主因合同发生纠纷，但吃亏的往往是承包人。可以说，这里承包商的法律风险是一种主观性的风险，是可以通过努力避免的。
即相对于承包商的法律风险而言，承包商所面临的微观上的经济风险是主客观原因共同作用的结果。建筑工程的建设一般都需要投入巨额资金，由于现在的市场环境，业主资金不到位的现象比较普遍，影响到承包商的资金周转，导致材料、人工等费用的短缺，影响工程的进度，给承包商带来不同程度的损失。造成承包商资金不足、周转困难的原因是多方面的。抛开宏观经济环境给承包商造成的经济影响外，承包商经济风险既有承包商财务管理水平低下、实力不足等的主观原因，又有因业主拖欠工程款、变更工程设计等造成的客观原因。目前我国建筑市场由于不规范且整个建筑市场又处于买方市场，施工企业为了生存和发展不计风险地争夺承包权，承包商不惜签订有垫资施工或支付周期延长等变相垫资条件的合同，因此使其在工程建设中出现资金不足的情况。此外，即使承包商没有垫资施工，也可能出现业主拖欠工程款或没有及时支付工程款而导致承包商资金周转不灵的问题。
业主资信风险。业主是工程的所有者，是承包商的最重要合作者。业主资信情况对承包商的工程施工和工程经济效益有决定性的影响。业主资信风险往往体现在以下几个方面：业主经济情况变化，如经济状况恶化、濒于倒闭、无力继续实施工程、无力支付工程款；业主信誉差，不诚实，有意拖欠工程款，国内的许多工程，长期拖欠工程款已成为妨碍施工企业正常生产经营的主要原因之一；对承包商合理的索赔要求不作答复，或拒不支付；业主为了达到不支付或少支付工程款的目的，在工程中苛刻刁难承包商，滥用权力，实行罚款或扣款；业主经常改变主意或实施方案，打乱工程的施工秩序，但又不愿意给承包商以补偿；业主争取提供“首次要求即付”保函，使承包商无理由凭保函取款等等。
这些情况无论在国际和国内工程中，都是经常发生的。通过分析我们不难看出，业主资信的风险是导致承包商技术风险和经济风险的原因之一。在我国业主资信风险最明显的体现就是业主拖欠承包商工程款。分包风险。分包风险应从两方面分析：即作为承包商选择分包商时可能出现的风险与作为分包商被承包商雇用时可能出现的风险，这里只讲前一种风险。
承包商作为总包商选择分包商时，可能会遇到分包商违约、不能按时完成分包工程而使整个工程进展受到影响的风险，或者对分包商协调、组织工作做得不到位而影响全局。特别是我国承包商常把工程分包给本企业集团内部有关施工单位，合同协议职责不清，风险责任不明，容易相互扯皮，有时分包单位派出的人员资质、素质水平较低，这也是造成经营管理不善的原因。另外如果一个工程分包商比较多，则容易造成工序搭接和配合困难，引起许多干扰和连锁反应，还有就是分包商出现隐瞒缺陷，变更设计、代换材料、拖延工期等违约行为给总包商带来风险。一般而言，工程分包不能解除总承包人的任何责任与义务，分包单位的任何违约行为或疏忽导致工程损害或给发包人造成其它损失，总承包人需要承担连带责任。因此，只要工程中有分包，分包风险就会存在。
工程合同风险。工程合同风险的问题比较复杂，可以说上述所有问题都在合同中有所反映，通过合同定义和分配，则成为合同风险，工程承包合同中一般都有风险条款和一些明显的或隐含的对承包商不利的条款。它们会造成承包商的损失，是进行合同风险分析的重点。由于我国国内工程承包商主要采用的是我国建设工程合同范本，下面从承包人的角度简单分析一下承包人可能遇到的若干合同风险。
1．承包商在与业主签订合同时合同价款不同的确定方式给承包商带来的风险。我国合同范本规定了三种合同价款的确定方式，即：固定价格合同、可调价格合同和成本加酬金合同。
其中固定价格合同给承包人带来的风险最大，在固定价格合同中，又以固定总价合同的风险最大。对于固定总价合同，承包商主要承担两个方面的风险：一是价格风险。包括报价计算错误；漏报项目等。二是工程量风险，包括工程量计算的错误。对固定总价合同，业主有时提供工程量清单，有时仅给图纸、规范，让承包商算标。承包商必须对工程量做认真复核和计算，因为如果工程量有错误，则由承包商负责由于工程范围不确定或预算时工程项目未列全造成的损失。对固定总价合同，如果业主用初步设计文件招标，让承包商计算工程量报价，或尽管施工图设计已经完成，但做标期间太短，承包人无法详细核算，通常只有按经验或统计资料估算工程量。这时承包商处于两难的境地：工作程量算高了，报价没有竞争力，不易中标；算低了，自己要承担风险和亏损。在实际工程中，这是一个采用固定总价合同带来的普遍性的问题，在这方面承包商损失常常很大。
通过分析固定总价合同的特点我们不难发现，固定总价合同不适宜工程规模大、时间长，设计文件不详尽，标期短，工程环境不确定的工程。因为在较长的时间范围内和不稳定的环境下，难免发生如物价和汇率大幅波动、自然灾害等事件，从而给承包商带来损失；而设计文件不详细和投标期过短，往往导致承