在世纪之交，我国的法制建没史上具有里程碑意义的《中华人民国合同法（下称合同法）》，经专家学者多次研讨，修正，终于1999年3 月由第九届全国人民代表大会第二次全体会议获得通过。这是我国民事立法史上的一件大事，它吸收了国外不同法系—些现代的、先进的制度，确立了合同法新的理论和制度。如该法第65 条的有关第三人代为履行（清偿）债务的规定，更是突破了原三部合同法中履行制度只限于相对人之间，欠缺第三人代为履行制度的做法，填补了法律的空白。

这对完善我国合同法的容和体系，加强对债权人利益的保护、对整个社会经济的流转、交易的效率不无裨益。但由于这是—个新的制度，因法条过于简略，故在理论上和实务应用中需澄清一些容易混淆、模糊不清的概念。故本文拟对此作—初步的探讨，以求教于大家。

、第三人代为履行的概念及其特征

合同法第65 条规定：

“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。”由该条可以得出，所谓第三人代为履行，是指第三人依照合同当事人约定由其向债权人履行债务。第三人不履行债务或者履行债务不符合约定的，债务人应当向债权人承担违约责任。合同当事人就此所订含同，通常称为第三人代为履行合同，即合同当事人约定由第三人代替债务人履广合同义务的合同。其法律特征如下：

（一）第三人即非缔约当事人，世非合同当事人，无需参与合同的订立或在该合同上签字或盖章。只需第三人单方表示其愿意代替债务人清偿债务，或者与债务人达成代替其清偿情务的协议即可产生效力。

（二）合而当事人的约定对第三人不具有拘束力，第三人可以同意履行，也可以拒绝履行。故在此意义上讲，第三人仅为履行主体而非义务主体，对于合同的债权人而言，他只能将第三人作为债务履行的辅助人而不能作为合同的当事人对待，当第三人拒绝履行时，由合同债务人负责履行。

（三）第三人虽非合同当事人，不承担不履行或不适当履行的违约责任。但是，如果第三人的不适当履行出于恶意，给债权人造成财产损害或者人身伤害的，第三人应当承担责任。而且，债权人也可以请求债务人承担违约责任。

（四）合同中第三人代为履行条款对债权人具有拘束力，即第三人一旦同意履行，视为债务人的履行，债权人不得拒绝。

如果第三人不履行，债旁人在履行期限没有履行; 或者第三人的履行不符合

合同约定，债务人未在履行期限予以补正的，债务人应当承担违约责任。

、第三人代为履行的法律渊源及国外立法例

查士丁尼所著《法学总沦》（又译《法学阶梯》）最早对债务的承诺与债务的

承担作了直观的描述，可以说是第三人代为履行的渊源。查氏在该著作中举例：“在铁提提问：”梅维，你承诺给我五个金币吗?塞伊，你承诺给我五个金币吗?‘之后，他们每个人分别回答说：我承诺给你。'查氏据此认为，根据这种债务，每个承诺者负有为全部清偿的义务、[ 罗马查士丁尼《法学总论》第163一164页。]随后，又举例说明，任何人如果承担由另一人给予某物或做某事，例如承担由铁提给予五个金币，他不负义务; 但如果他承担由他设法做到使铁提给予五个金币，则他负有义务即受拘束、从上观之，早在古罗马时期，第三人代为履行的构成要件及法律后果已初具雏形，及至现代各国已纷纷设立该项制度。我国民事立法在合同法出台前，尚无第三人代为履行制度的专门规定，相反，从一些司法解释中看出（如对转包渔利的禁止性规定）司法实践是对此特反对态度的，但是实践证明，绝对禁止第三人履行既不必要，也不可能，因为对合同权利人而言，债权人订立合同之目的主要是实现债权，如第三人代为履行能实现其目的的，自无禁止之必要; 对合同义务人而言，亦不利于债务人视市场不同情况来决定是否亲自履行合同。现合同法突破旧制，在该注第65 条中明文确定了第三人代为履行制度。

意大利民法典第1268 务规定：“如果债务人委任了一名新的债务人，由其向债权人承担债务，但是，原债务人并未被解除债务，除非债权人明确表示解除他的债务、该条第二款又规定：”但是，如果接受第三人债务履行的债权人没有要求新债务人履行债务，则不得向原债务人提出请求、“

美国统一商法典第2—210务规定：“ l 、自事人方可以委托他人代为履行，除非另有协议，或除非为保证另一方的根本利益，需要原始许诺人亲自履行或控制合同所规定的行为。当事人即便委托他人代为履行，也不能解除自己的履行义务或违约责任。”

我国地区民法典第268 条规定：“契约当事人之一方，约定由第三人对于他方为给付者，于第三人不为给付时，应负担损害赔偿责任。”第311 条第款规定：如债权人对第三人为清偿履行行为，没有正当理由而拒绝受领的，发生受领迟延的法律效力。

此外，法国民法典第1236 条、德国民法典第267 条、日本民法典第267 条均对第三人代为履行作了规定。

三、第三人代为履行的构成要件

所谓法律上的构成要件是指法律规所规定的特定的客观事实，这种事实的发生，可依当事人的作为或不作为分为积极要件与消极要件。第三人代为履行是合同一方履行债务的辅助人，相对于债权，随其产生而产生，但亦并非债的关系发生时即为发生第三人代为履行，须具有一定的构成条件才形成此种法律效果，具体构成条件如下：

第一，须合同当事人的债权、债务关系合法存在，且债权人与债务人有第

三人代为履行的口头或书面约定。这是第三人能够代为履行的前提和必备条

件，两者缺一不可。若合同当事人之间没有第三人代为履行的约定，则第三人代为履行也不可能。

第二，须有第三人向债权人表示愿意为债务人清偿债务的承诺，应为明示的、书面的，这是积极要件; 或者与债务人订有承担某项合同债务的协议。第人承担的债务可以是全部

也可以是部分，惟有履行债务是以自己的名义进行。

第三，须债权人的债权已届履行期，且向第三人请求履行，而第三人的履行应是无条件的。

四、第三人代为履行的法律效力

一般具体的法律条文是由构成要件与法律后果组成的，法律规设置了一个或数个假定的构成要件，只要当事人的作为或不作为符合这些规要件，则预定了它的法律后果。且在一般情形下构成要件的行为人与法律后果是同一的。换言之，即法律规定了你应当做什么或不应当做什么，法律亦同时规定了对你的行为的后果安排。但该条却不是这样的，依该条规定，第三人不履行债务或履行债务不符合约定的，债务人应当向债权人承担违约责任。这一规定清楚地表明了第三人代为履行的法律地位，其因不属合同当事人，实体法亦无规其法律效果，故其亦不应成为诉讼中的第三人。第二，如果合同当事人没有约定由第三人代为履行，但第三人未经债权人同意，能否代替债务人履行?有无效力!例如，对合同债务的清偿有利害关系的第三人，以自己的财产为合同保证人清偿债务; 抵押权顺序在后的人向顺序在前的抵押权人清偿债务;无担保权的债权人清偿有担保权的债权人债务; 合伙人清偿合伙的债务的第三人等，对此，合同法虽没有作出规定，但笔者认为，应参考国外立法例一些合理的规定，在上述情况下，债权人纵有异议，也不能拒绝第三人清偿，否则应负迟延受领的违约责任。第三，对法律规定应亲自履行或法律的性质应亲自履行的，则不许合同当事人自行约定。例如，借款合同的借款方一般应为金融机构，则不允许非金融机构的第三人代为履行贷款义务; 承揽合同承揽人应以自己的主要设备、技术和劳动完成工作，在这种情况下，债权人可拒绝接受第三人单方面的代为履行。

五、第三人代为履行与其他合同第三人的区别

其一，第三人代为履行与合同保证人的区别。《担保法》第6 条规定：“保证，是指保证人和债权人约，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。”由此可知，(1) 、保证是第人与债权人的约定，而第三人代为履行则由债权人与债务人约定，至于，第三人是否同意不属构成要件，当然第三人一般是同意代替债务人履行义务的，不然的话，债务人也不会与债权人约定由第三人履行债务，因为根据合同的相对性原则，合同的当事人不能约定由第三人承担义务。(2) 、保证中的第三人产生为履行的效力是债务人不履行债务是发生的，而第三人代为履行则相反，约定了由第三人先行履行，债权人也应先请求第三人代为履行债务。(3) 合同保证人在主债务未履行时，承担代为履行的责任，具有诉讼与强制执行力，而第三人代为履行则不负义务，法律后果由债务人承担。

其二，第三人代为履行与合同债务受让人的区别。《合同法》第84 条、第

85 条、第86 条规定了合同债务转让给第三人的情形与效力，合同债务的承担学界一般称为，转让的义务承担与并存的义务承担。所谓转让的义务承担，是指合同当事人一方将合同义务转让给第三人，由第三人作为合同新的当事人，代替原当事人承担合同义务。所谓并存的义务承担是指第三人加入合同关系，由第三人与合同债务方共同承担合同义务，由上可知，(1) 、合同债务的转让无论是整体转让或者部分转让，均是合同主体发生了

变更，合同债务整体转让时，原合同当事人脱离了合同关系，第三人成了合同的当事人; 合同债务的部分转让，则合同关系又多了一个义务主体，而第三人代为履行不可能成为合