今天和大家交流的话题是关于公司对外担保合同效力的审查与认定。围绕这一话题，我从四个方面展开：一是问题的提出，二是认识的角度，三是法律适用要点，四是法律后果的处理。

一

问题的提出

首先，公司担保的法律争议从何而来？

大家知道，公司对外为他人提供担保在我国是一种普遍的经济活动现象。但是，公司担保是一柄“双刃剑”，它既是经济生活和交易安全的必须，也会给公司带来巨大的风险。

近年来，公司对外担保的行为非常活跃，但与之相应的诉讼案件也在迅猛增长，这类案件涉及公司法、合同法、担保法，乃至民法总则等很多重要的法律领域，又面临着维护公司财产安全与股东利益，与维护交易相对方的利益和交易效率，这两者在价值取向上的冲突。

因此，当案件中各方朝着不同的方向进行理解和牵引，就难免会出现法律适用上的分歧和裁判尺度上的差异。

这其中，最大的争议和难点问题，就是公司法定代表人未经公司机关决议对外签订的担保合同效力应该如何认定。

二

认识的角度

对于一个长期存在争议的法律问题，通过实践积累从认识的角度不断地加以矫正是很有必要的，具体到公司担保也是如此，结合全国民商事审判工作会议的最新精神，我们可以从以下三个方面来进一步厘清认识。

1.从立法的目的

大家知道，我国现行法律对于公司担保采取的态度是既予以承认又予以限制，既肯定公司的担保能力，又规定相应的担保程序，这在《公司法》第16条的规定中得到了明确的体现。但在我国，公司的股权结构过于集中，公司治理也不尽完善，使得法定代表人随意对外担保的现象大量出现，损害中小股东和公司利益的问题非常突出，这意味着法律在限制、规范公司担保层面的立法意图没有得到充分的体现，对各方利益的保护也不尽平衡。因此，在对《公司法》立法选择的理解和适用上我们需要重新加以审视。

2.从规范的性质

前面讲到，《公司法》第16条是对于公司对外担保最核心的法律条款，但因为该条并没有对违反本条的法律后果作出规定，在相当长的一段时间里，就该条究竟是效力性强制性规定，还是管理性强制性规定，一直都是认定公司担保合同有效或者无效的争论焦点。但是，区分效力性规定和管理性规定的界线并不十分清晰，其效力认定规则适用在公司担保问题上也存在不足。所以在跳出原有的思维路径后，最高法院的意见是强制性规定属于行为规范的范畴，而《公司法》作为组织法，第16条属于组织规范的范畴，因而不能简单地将其归入效力性规定或者管理性规定，这是认识角度的一个重要转变。

3.从代表权限

如果从组织规范的角度来理解，那么《公司法》第16条，是对法定代表人行使代表权的一种限制。根据该条规定，对外担保不是法定代表人所能单独决定的事项，而必须以公司决议机关作出的决议作为授权的基础和来源，这与《民法总则》第61条、《合同法》第50条的规定是可以相互衔接的。尤其是《民法总则》实施以后，对原先法定代表人“一长制”的传统思维作了重大转变，明确对法定代表人的代表权限必须通过法律和公司章程加以审查确定，对超越法定限制的行为，法人原则上不承受该行为的效果，除非第三人能够证明自己的善意。

有了以上三个方面的认识角度，对公司担保案件的法律适用原则也就逐渐清晰起来。

三

法律适用要点

判断担保合同的效力主要是把握三个要点：

1.一般规则

首先，就一般规则而言，法定代表人超越代表权限擅自对外为他人提供担保的，违反了《公司法》第16条的规定，构成越权代表。其次，根据债权人在订立合同时是否善意分别认定。

2.善意的认定

合同效力债权人为善意的，担保合同有效，非善意的，担保合同无效。

这里就涉及到对善意的判断问题。这里所谓的善意，指的是债权人对于法定代表人的越权代表是否知情，也就是说，债权人在接受担保时负有甄别该担保行为是否符合公司真实意思的注意义务，应当对有没有公司决议、决议是否适格进行审查。需要注意的是，《公司法》第16条对于公司担保区分了关联担保和非关联担保两种情形，前者是对于公司的股东、实际控制人等与公司有关联的主体提供担保，必须要有公司的股东会或股东大会的决议，后者则是为不具有关联关系的其他主体提供担保，需要有公司的股东会或董事会决议。债权人应当证明在他签订担保合同的时候已经审查了公司的决议机关、人员身份、表决回避是否符合法律规定和公司章程，这也是判断其是否构成善意的标准。当然，这种审查一般限于形式审查，只要求尽到必要的注意义务即可，标准不宜太过严苛，如果出现如伪造、变造公司决议、程序违法、签章不实等情况，一般不应归责为债权人的非善意。在强调审查公司决议的同时，也有一些例外的情况，即便债权人知道或者应当知道没有公司机关的决议，也应该认定担保合同符合公司的真实意思表示。

3.例外情况

公司是以为他人提供担保为主营业务的担保公司，或者是开展保函业务的银行，或者非银行金融机构。

公司为其直接或者间接控制的公司开展经营活动，向债权人提供担保。

公司与主债务人之间存在相互担保等商业合作关系。

担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上有表决权的股东签字同意。

以上的四种例外情形，第一种以担保为业的公司，不属于《公司法》第16条调整的范围。而后面三种情况则是基于现阶段我国公司治理不完善的现实情况，为了避免影响正常的交易

秩序，尤其是滋长公司恶意逃避担保责任的道德风险。

四

法律后果处理

综合前面的讲述，法定代表人超越代表权限签订担保合同，如果债权人是善意的或者存在无须公司决议的情况，担保合同有效，公司应当承担担保责任。

而如果债权人非善意、担保合同无效的情况下，公司不承担担保责任，应当根据《担保法》及有关司法解释关于担保无效的规定进行处理。具体来说，就是由各方当事人根据其过错，各自承担相应的民事责任。债权人因为没有对决议进行审查，公司因为其法定代表人越权，双方都存在过错。根据《担保法》司法解释第7条的规定，公司承担的责任部分不超过债务人未能清偿部分的二分之一。

如果债权人明知法定代表人超越权限，或者公司的决议是伪造、变造的，则公司不承担责任。此外，法定代表人的越权担保行为给公司造成损失的，公司可以起诉，股东也可以提起股东代表诉讼，这是公司寻求司法救济的两种途径。