欧盟合同之债法律适用制度的新发展
——关于《合同之债法律适用条例》评析
李凤琴*
摘要：欧盟《合同之债法律适用罗马公约》（以下称《罗马公约》）于2008年转换为共同体的立法——《合同之债法律适用条例》（以下称《罗马条例I》）。《罗马条例I》并不是简单照搬《罗马公约》的规定，而是对《罗马公约》的一些条款作了重新解释或重大修订，这些修订包括：当事人意思自治的调整；当事人未选择法律时合同冲突规则的修订；增加运输合同和保险合同冲突条款；重新界定强制规则以及加强弱势方当事人利益的保护等。《罗马条例I》可以为我国涉外合同之债法律适用立法提供借鉴。
关键词：欧盟；合同之债；法律适用；条例
An Update on the Law Applicable to Contractual Obligation in EU—Comments on EU Regulation on the Law Applicable to Contractual Obligations
Li Fengqin
East China University of Political Science and Law , Shanghai, 200042
[Abstract]:The Rome Convention on the Law Applicable to Contractual Obligations (Rome Convention) has been converted into a Community instrument in 2008: Regulation(EC) No 593/2008 of the Council on the Law Applicable to Contractual Obligations (Rome I) . Rome I is by no means a verbatim copy of Rome Convention, indeed, the wording of several articles has been rephrased or clarified, and a number of important changes have been implemented. These changes include, inter alia: an adjustment to the principle of party autonomy; a revision of the choice of law rules regarding the applicable law in the absence of choice; new provisions on transports of carriage and insurance; a rephrasing of the so-called “mandatory rules” of law and Strengthening the rights protection of weaker party. Rome I sets an excellent example for our future contractual conflicts legislation.
[Keyword]:European Union; Contractual obligations; Applicable law; Regulation.
经过六年反复的磋商和讨论，欧共体1980年《罗马公约》1最终为《罗马条例I》2所取代。该条例已于2008年7月24日生效，并将于2009年12月17日后适用于除丹麦以外的所有欧盟成员国。《罗马条例I》以共同体立法的形式完成了欧盟成员国之间合同之债法律适用的统一，是欧盟国际私法“共同体化”的重要进展。本文拟对《罗马公约》和取而代之的《罗马条例I》进行比较，分析其具体的修改意见，以揭示欧盟国际私法立法的新动向，为我国涉外合同之债法律适用的立法和司法提供借鉴。
一、《罗马条例I》的制定背景和过程
*华东政法大学国际法专业博士研究生,研究方向：国际私法。
1英文名称为：Convention on the Law Applicable to Contractual Obligations of June 19, 1980, 1980 O.J. (L 266) /1 （Rome Convention）.
2英文名称为:Parliament and Council Regulation 593/2008, Law Applicable to Contractual Obligations of 17 June 2008 (Rome I), 2008 O.J.(L 177)/6.
欧盟2008年通过的《合同之债法律适用条例》与2007年7月通过的《非合同之债法律适用条例》被合并称
为罗马I、罗马II号文件。
1968年，欧共体国家于布鲁塞尔签订了《关于民商事案件管辖权及判决承认与执行公约》，统一了各成员国法院的国际管辖权以及法院判决的承认与执行相关的规则，但是同时增加了当事人“挑选法院”的可能性。为了防止这种情况的出现，增强法律适用的确定性和可预见性，各成员国开始着手制定一部旨在统一合同之债法律适用的公约，即后来1980年通过的《罗马公约》。[1]《罗马公约》统一了欧盟成员国关于合同义务方面的法律适用规则，在一定程度上能使各缔约国法院判决保持确定性和一致性，从而有利于避免当事人“挑选法院”现象的发生。但是无论如何该公约似乎不像是一个欧共体立法范围内的共同体条约，而更像一个成员国之间的一般国际条约。[2]新的成员国加入欧盟时，《罗马公约》并不能对其自动生效，而必须与原有成员国进行谈判达成协议后，再经过繁琐的国内批准程序才能对其生效，这难免会影响统一冲突规则在欧盟范围内的广泛适用。而且，经过多年实践，《罗马公约》的一些具体条款也已表现出许多不足，无法满足欧共体内部市场对立法统一性的要求，需要加以修改。[3]
1997年，欧盟各国签署了旨在修改1992年《欧洲联盟条约》的《阿姆斯特丹条约》，其中对欧盟的“第三支柱”——“司法与内务合作事项”的规定作了重大修改。原“第三支柱”司法与内务合作事务项中的“民事方面的司法合作”成为了“第一支柱”——“欧洲共同体”管辖的事项，即欧盟理事会有权在“民事方面的司法合作”领域采取直接措施，而不再需要通过各成员国协商谈判达成条约的方式进行规定，而且采用欧盟理事会条例或指令模式发布统一国际私法的有关法规，可以直接在成员国境内发生效力。[4]这就为《罗马公约》转换为共同体层面的立法提供了法律基础。
2003年1月14日，欧盟委员会发布了《关于将1980年〈合同之债法律适用的罗马公约〉转换为共同体立法及其现代化的绿皮书》，3其中设计了20个问题，以调查问卷的方式征求各国政府和社会各界的意见，共收到来自政府、大学、法学实务界80多份建议，为此，委员会还于2004年1月7日召开了公开听证会。在此基础上，欧盟委员会于2005年12月15日发布了《罗马条例I议案》，该议案又经过部分修改，于2008年6月17日形成最终的《罗马条例I》。
二、《罗马条例I》对《罗马公约》所作的主要修改
《罗马条例I》的通过，很难说是欧盟国际私法领域的重大变革，毕竟它没有另辟蹊径，创制出一套新的法律适用规则，[5]也没有对《罗马公约》已经确立的规则做根本性的改变，而只是在《罗马公约》的基础上，对其中的若干条款作出修订或重新解释，使合同之债法律适用规则更加清晰和明确。这些修改主要体现在以下几个方面：
（一）关于当事人选择法律的自由
《罗马条例I》第3条第1款规定：“合同由当事人选择的法律所管辖。选择必须通过合同条款或者根据案件的情况能明确或清楚地表明，当事人可自行选择将法律适用于合同的全部或部分。”事实上，除了一些细微改变外，“意思自治原则”在《罗马条例I》中仍保持不变。该条的修改主要加强了“明示选择法律的标准”，要求当事人的明示选择必须是“明确”（expressly）或“清楚”（clearly）的，而在《罗马公约》中的明示选择只要根据双方的合同行为、合同条款或案件情况以“合理的确定性”表明即可。4从该条的修改可以看出，《罗马条例I》更注重法律适用的确定性而非灵活性，它限制了法院在决定当事人法律选择上的自由裁量权。[6]
关于默示的法律选择，《罗马条例I》规定，如果当事人已经同意将因合同引起的或可
3See Commission Green Paper on the Conversion of the Rome Convention of 1980 on the Law Applicable
to Contractual Obligations into a Community Instrument and its Modernization, COM (2002) 654 final (Jan. 14, 2003)，http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/site/en/com/2002/com2002_0654en01.pdf,2009-7-28.
4参见《罗马公约》第3条第1款。
能引起的争议管辖权授予成员国的一个或多个法院或法庭，那么法院可以推定为已经选择了该成员国的法律。5这样的推定规则在《罗马公约》中并没有规定，此种推定规则虽有助于提高司法效率，但是可能与当事人的意思自治原则相违背。
关于当事人能否选择“非国家法律”作为合同准据法，《罗马条例I》与《罗马公约》一样持否定态度。《罗马条例I》只允许当事人选择一国的法律。因而，非国家法律，比如商人法、欧洲合同法原则或者国际私法统一协会关于国际商事合同的原则等不能被选择成为合同准据法。6这样的规定受到有些学者的批评，他们认为这是与国际商事实践的发展不相符的，违背了当事人的意思自治原则，而且与许多国家的仲裁法规定并不一致。[7]然而，《罗马条例I》并不排除当事人采用援引的方式将“非国家规则”结合到合同条款中。7（二）当事人未作选择时合同法律适用的推定规则
《罗马公约》第4条第1款规定，当事人未选择合同准据法时，合同应由与其联系最密切地国家的法律管辖。《罗马公约》第4条第2款中规定，应当推定合同与履行代表该合同特征义务的当事人在订立合同时的惯常居所地国家联系最为密切，或者如果合同一方是法人团体或非法人团体，其中心管理机构所在地国家与合同联系最为密切。可见，《罗马公约》在对当事人未作法律选择时，将“最密切联系原则”作为确定法律适用的首要规则，将“特征性履行”作为辅助规则。但问题是“最密切联系原则”的连结点是抽象的，而不是直观的，《罗马公约》对此未作明确解释，因此，在实践中导致成员国的不同解释，并进而导致不同的法律适用标准。为改善法律适用的不确定性，《罗马条例I》对于当事人未作选择时合同法律适用的确定规则作了较大修改，其主要采用了三个规则：
1、为了增强法律适用结果的确定性，《罗马条例I》将一般的推定规则转变为具体规则，在第4条第1款首先对八种合同分别规定了具体的特征性履行来确定合同准据法。比如对于货物销售合同、服务合同、特许经营合同和分销合同，分别适用卖方、服务提供者、特许经营人和分销人员的惯常居所地法；不动产物权或使用权合同适用不动产所在地法律；拍卖合同适用拍卖行为地法等。而且在《罗马条例I》第19条中对“惯常居所地”作了新的定义，使法律适用更加具有可预见性。
2、《罗马条例I》第4条第2款规定，如果合同不属于第4条第1款中所列明的种类或者具备了两种以上合同要素的，那么合同适用代表合同特征义务履行方的惯常居所地的法律。因此，《罗马公约》中的“特征性履行”的辅助规则在《罗马条例I》中成为在当事人未选择时确定法律适用的主要规则之一。[6]
3、如果不能根据上述两个规则确定合同法律适用的，那么，根据《罗马条例I》第4条第3款，合同应当适用与其有最密切联系国家的法律。因此，《罗马公约》中的首要规则——“最密切联系原则”在《罗马条例I》中成为了补充规则。《罗马条例I》之所以作出如此重大修改，正是因为其制定的目的在于确保在欧盟私法领域内法律适用的确定性和冲突法规则的高度可预见性，但是法院还是应当享有在一定条件下按照“最密切联系原则”确定合同准据法的自由裁量权。8
然而，为避免具体规则和“特征履行性规则”可能导致的在确定法律适用上的过于僵化，《罗马条例I 》重新确立了“例外条款”。9在《罗马条例I》第4条第3款中规定，从整体
5参见《罗马条例I》详述（recital）(12)。在原来的2005年《罗马条例I议案》中，将这部分内容规定在第3条第1款中，但是在最后的立法过程中只是将这部分内容在《罗马条例I》详述(12)中提及。
6在《罗马条例I议案》中，原先是允许当事人选择“非国家法律”的，比如欧洲合同法原则或者国际私法统
一协会国际商事合同的原则，但是排出了不够明确的商人法。但是在最后的立法程序中没有获得足够的支持而最终被删除。
7参见《罗马条例I》详述（13）。
8参见《罗马条例I》详述（16）。
9在《罗马公约》中第4条第5款也规定了例外条款：如果整个合同的情形表明，合同与另一个国家更具有
密切联系，法院应当适用该国的法律。但是在实践中法院大量适用例外条款导致减损了推定规则的效力，并进一步导致法律适用的不可预测性。因此，在《罗马条例I议案》中将“例外条款”删去。
情况看，合同明显与另一个国家存在密切联系，那么应该适用另一国的法律。而与《罗马公约》中的“例外条款”相比较，《罗马条例I》的要求更加严格，增加了“明显”（manifestly）二字。这表明《罗马条例I》要求法院在适用“例外条款”时必须更加谨慎，避免法院滥用“例外条款”而导致法律适用的不可预见性。
（三）关于运输合同特殊的冲突规则
《罗马公约》第4条第4款只是规定了货运合同法律适用的推定规则，该款规定，货运合同不适用《罗马公约》的一般推定规则，此种合同，如果在订立合同时，承运方的主营业所所在地的国家，同时也是装运地或卸货地或托运人主营业所所在地国家，应推定合同与该国家具有最密切联系。但是如果不能满足上述条件的，如何确定合同准据法《罗马公约》没有做出进一步规定。
《罗马条例I 》在第5条中专门规定了运输合同的冲突规则，并对其作了较大修订和补充。与《罗马公约》不同的是，《罗马条例I 》第5条将运输合同划分为货运合同和客运合同，从而分别适用不同的冲突规则。根据第5条第1款的规定，货运合同当事人未选择合同准据法时，合同适用承运人惯常居所地法，只要其惯常居所地同时又是收货地或发货地或托运人的惯常居所地。如果不能满足上述条件的，合同适用双方当事人认可的发货地的国家的法律。从该款可以看出, 《罗马条例I》对《罗马公约》的规定作了补充，规定了不能满足条件时，合同准据法的确定方法，使货运合同的冲突规则更加完整，此外，《罗马条例I》将《罗马公约》中承运人主营业地的联结点改为承运人惯常居所地，从而与《罗马条例I》第4条规定中所采用的术语保持一致。
《罗马条例I》第5条第2款增加了关于客运合同冲突规则的新规定。该款规定，客运合同可以根据条例第3条选择以下法律作为合同准据法：旅客惯常居所地法、承运人惯常居所地法、承运人管理中心所在地法、始发地法和目的地法。客运合同当事人未作法律选择的，合同适用旅客惯常居所地法，只要旅客惯常居所地同时又是始发地或目的地。如果上述条件无法满足，客运合同适用承运人惯常居所地法。在欧盟合同冲突法领域中，一般允许当事人选择“中立法”作为合同准据法，并没有要求当事人选择的法律必须与合同或交易存在“实质联系”，但是，从以上条款的规定可以看出，《罗马条例I》对此类合同当事人选择法律的自由作了限制，突然规定“实质联系”作为当事人选择法律的一个条件，将当事人选择法律的范围作了限制，其目的在于保护旅客的利益。
(四)增加关于保险合同冲突规则条款
与保险合同有关的冲突规则一直是欧盟国际私法发展的瓶颈。因为欧盟保险合同的冲突规则极其复杂，其冲突规则分散在欧盟各保险指令和《罗马公约》中。保险合同所承保的风险的不同位置直接影响着不同冲突规则的适用。对于承保风险位于欧盟内部的保险合同，其冲突规则适用欧盟保险指令；对于承保风险位于欧盟之外的保险合同，其冲突规则适用《罗马公约》的一般规定。[8]但是欧盟保险指令与《罗马公约》所规定的冲突规则并不一致，比如，欧盟保险指令中将承保风险分为大风险和普通风险，10而《罗马公约》将合同分为消费合同和其他商业合同从而适用不同的冲突规则，而且欧盟保险指令与《罗马公约》规定的用以判断最密切联系地的联结因素也存在差异，这就可能导致在法律适用上产生不同的结果。此外，欧盟各保险指令之间规定的冲突规则也较为复杂且不成体系。因此，在欧盟要确定保险合同所要适用的准据法,即使对于国际私法专家也不是一件容易之事。而《罗马公约》转化为《罗马条例I》，就给予欧盟摆脱这种困境的机会。[9]
为此，《罗马条例I》第7条建立了一套较为统一的保险合同冲突规则体系。第7条第1款首先规定了可适用的保险合同的范围，该款将保险合同依据其承保风险的不同分为大风险
10普通风险属于对被保险人的特别保护，属于正当的情况的风险,绝大多数与私人公司和小型企业有关；大风险属于通常涉及某种规模的被保险人的风险，主要是与大型工业公司有关，这类被保险人不需要特别保护，因为他们应该能够评估为其提供服务的保险人的金融稳定。
和普通风险。对于承保的大风险，不管是否位于成员国境内，保险合同都适用第7条的规定，而对于普通风险只有位于成员国境内时，才适用第7条的规定。在《罗马条例I》详述（33）进一步说明，当保险合同所承保的普通风险既有在成员国境内，又有在成员国境外的，第7条只适用于风险位于成员国内的那部分保险合同。此外，第7条也不适用于再保险合同。被第7条排除的保险合同其冲突规则可以根据《罗马条例I》的一般规定来确定。
在明确了第7条的适用范围后，《罗马条例I》进一步规定了三类保险合同具体的冲突规则：第一，关于承保大风险的保险合同。根据第7条第2款的规定，该类合同可以由当事人根据条例第3条的规定自由选择可适用的法律；第二，关于承保普通风险的保险合同。第7条第3款的规定较为复杂，它对当事人选择合同的自由作了相应的限制，要求当事人选择的法律必须与合同或交易存在“实质联系”，体现了对投保人利益的保护。根据该款规定，当事人只能选择以下法律：（a）缔结合同时风险所在地之成员国法；(b)保单持有人惯常居所地法；(c)人寿保险中保单持有人是一成员国公民的,可选择该成员国法律；(d)当保险合同承保的风险限于在风险所在地成员国以外的其他成员国发生的事件时，可选择事件发生地国法律；(e)保单持有人系从事商业、工业或职业活动，合同承保两个以上与此活动有关又位于不同成员国的风险时，可选择上述任何一个成员国法或者保单持有人的惯常居所地法。如果当事人没有选择法律，合同由缔结合同时风险所在地国法调整；第三，关于强制保险合同。《罗马条例I》第7条第4款规定，如果不遵守规定强制投保义务的成员国的有关强制保险条款，那么保险合同中的保险义务不应当得到履行。当风险所在地国法与强制投保义务国法律规定不一致时，后者优先适用；成员国可以通过减损第7条第2款、第3款的方式，规定保险合同直接适用规定强制投保义务的成员国的法律，从而禁止当事人作出任何法律选择。强制保险合同的冲突规则主要沿袭了欧盟《第二非人寿保险指令》的规定，因而给成员国继续使用本国冲突规则留下空间，从而无助于保险合同冲突规则的统一化和法律适用的确定性。[9]38
可见，《罗马条例I》虽然试图建立一套统一的保险合同冲突规则，但是第7条的规定仍显复杂，它并没有涵盖所有的保险合同，而且继续沿袭了以风险所处的位置来决定冲突规则适用的方法，因此，分散的不易理解的保险合同冲突规则体系在《罗马条例I》中并没有得到根本改变。
（五）关于强制性条款
意思自治原则是合同领域冲突法制度的基石，但这并不意味着国际冲突法对意思自治原则毫无限制，冲突法意义上的强制性条款正是体现了国家对意思自治原则的干预。在欧盟成员国的国内法中，存在着许多为保障本国社会和经济利益而制定的强制性条款，它们不能通过当事人的选择而规避。
《罗马公约》中第３、５、６、７、９条都提到了强制性条款的适用，但是各条款却都采用了“强制规则”（mandatory rules）这一概念，使人误以为各条款中的强制规则的含义是相同的，其实通过对各条款的比较我们发现，其含义并不相同。第７条和第９条第６款中的“强制规则”是指“国际性强制规则”，而第３条第３款中的“强制规则”仅仅是指“合同法上的强制规则”，第５条第２款和第６条第１款中的“强制性规则”是指为保护弱势方当事人的“保护性强制规则”。[10]《罗马条例Ｉ》中第３、６、８、９条也提到了强制性条款的适用，但是它采用不同的术语，从而澄清了《罗马公约》中“强制规则”的混淆概念。”并且对“强制规则”的具体内容做了修订，体现在以下几个方面：
1、关于“合同法上的强制性规则”的修改。根据《罗马公约》第3条第3款，“当做出法律选择时所有与当时情况相关的因素仅与一个国家相联系，当事人选择外国法律的事实，无论其是否同时选择了外国法庭，不应影响该国家的不能通过合同减损的法律规则的适用，以下称强制规则。”该款所规定的“强制规则”其目的在于阻止当事人在纯粹的国内合同中
通过选择外国法律而规避本国强制规则的行为。[11]
《罗马条例I》第3条第3款是在《罗马公约》的基础上所作的修改，该条规定：“当作出法律选择时所有与当时情况相关的因素仅与一个国家相联系，而当事人并没选择该国法律，那么当事人的选择不应损害该国家的不能通过合同减损的法律条款的适用。”该规定并没有像《罗马公约》那样采用“强制规则”这一术语，只是明确表明“不能通过合同减损的法律条款”。
较之《罗马公约》而言，在《罗马条例I》第3条第4款中增加了对当事人意思自治限制的规定，即当作出法律选择时所有与当时情况相关的因素在一个或多个成员国内，如当事人没有选择某一成员国法律，且成员国法院认为适当时可适用共同体法，那么当事人不得通过合同减损共同体法的适用。该条款的目的在于阻止他人企图规避共同体法中强制规则的适用，这也意味着在欧盟成员国间缔结的合同，如果当事人选择非成员国法作为合同准据法，那么这种选择不得违反欧共体法中的强制规则。
2、关于“保护性强制规则”的修改。基于保护合同弱势方利益的需要，《罗马公约》在第５条第２款规定：“当事人所做的法律选择不得剥夺消费者惯常居所地国法律中的强制性规则给予他的保护。”在第６条第１款中规定：“当事人所做的法律选择，不得剥夺当事人未作法律选择时受雇人根据第２款规定应适用的法律中强制性规则给予他的保护。”《罗马条例Ｉ》对于“保护性强制规则”的规定并没有作实质性的修改。在其第６条第２款中规定：“当事人所做的法律选择，不得剥夺当事人未作法律选择时消费者根据第１款规定应适用的法律给予他的保护。”类似的给予受雇人的保护规定在第８条第１款中。由此可见，《罗马条例Ｉ》并没有像《罗马公约》那样采用“强制规则”术语，而只是以“应适用的法律给予他的保护”来代替。
3、关于“国际性强制规则”的修改。《罗马条例I》对“国际性强制规则”作了较大修改。在第9条中,将该条的强制规则称之为“优先性强制规则”（overriding mandatory provisions），并且在第1款中对“优先性强制规则”的定义作了界定，它是指对一个国家来说，为保护其公共利益，比如政治、社会、经济组织的利益而规定的一类规则，对该规则的遵守是至关重要的。对这类规则的遵守达到这样的一个程度：他们适用于其管辖范围内的任何情况，而不管依据本条例应适用的是什么法律。其实对于什么是“国际性强制规则”在欧共体内部一直是一个争论不休的话题，《罗马条例I》至少明确了“国际性强制规则”存在的领域，强调其存在于一国保护公共利益的领域中。
《罗马条例I》第9条第2款沿袭了《罗马公约》的规定，即条例并不限制法院地国强制规则的适用。对于法院地国是否应当适用其它国家的强制规则，《罗马条例I》在第9条第3款设置了一个高度创新的条款,比《罗马公约》的规定更加明确具体。11该款规定：“当合同义务将要或已经在一国履行，一旦该国的强制规则认为其履行为非法，那么，该国的强制规则的效力就应当予以考虑。在决定是否承认此种强制性规则的效力时，法院应当考虑该强制规则的性质、目的以及适用或不适用将导致的后果。”该款表达了成员国对其它国家立法政策的尊重。其结果是，外国的优先性强制规则可以在一定条件下被适用。
（六）关于弱势方当事人利益的保护
为了保护弱势方当事人的利益，《罗马公约》和《罗马条例I》针对消费者合同与雇佣合同建立了一个特殊的冲突规则，体现了对当事人意思自治的限制。
根据《罗马公约》第5条第3款的规定，当事人未作法律选择时，合同由消费者惯常居所地法管辖，而根据该条第2款，法律选择不能排除消费者惯常居所地强制规则给予消费者的保护，同时该款规定了相应的条件，只有满足了这些条件，消费者才能获得保护性强制规
11《罗马公约》第7条第1款规定：“在依据本公约适用某一国家法律时，如果另一个国家与案件的情况存在密切联系，则对该另一国家法律中的强制规则的效力应予以考虑。”
则给予的保护。12《罗马公约》第6条第1款针对受雇人规定了类似的保护模式，但与保护消费者的冲突规则不同的是，《罗马公约》第6条第2款试图确定受雇人在履约过程中惯常性地从事其工作的国家的法律为准据法来保护受雇人的利益。
然而《罗马公约》第5条因其保护的消费合同过于狭窄而招致批评，比如被指责为不能为“移动消费者”提供充分保护，13未能对新出现的消费者合同提供清楚而统一的规定而远远落后于实践的需要等。《罗马条例I》第6条第1款对此作了修订，其最大的贡献在于扩大了保护性强制规则对消费者的保护，当作为自然人的消费者在某个成员国内有居所而且被认为是在其行业或专业范围之外与另一个专业人士缔结合同，只要该专业人士在成员国从事行业或专业活动，而该消费者在该国有惯常居所，或者通过某种手段，将此种活动指向了该成员国，而该合同正属于此种合同的范围时，通常适用消费者的惯常居所地法。该款改变了《罗马公约》第5条为保护性强制规则设定特定合同的模式，明确除第3款规定的少数例外情形外，将保护性强制规则普遍地适用于消费者缔结的合同，而将不适用的情形作为例外处理，更好地保护了消费者的利益。[12]对于受雇人的保护，《罗马条例I》基本沿袭了《罗马公约》的规定。
《罗马条例I》对《罗马公约》作了很多修改，除了以上述及的主要修改外，还包括比如放宽了合同形式有效性的认定要求，增加了可供选择的联结因素；将自愿转让和合同代位求偿权并入同一条款加以规定等，对此本文不一一赘述。《罗马条例I》的出台，促进了欧盟合同之债法律适用的统一，增强了法律适用的确定性和可预见性，其所体现出来的先进性值得我国立法和司法实践借鉴。
三、对《罗马条例I》的评价及对我国的启示
(一)评价
1、《罗马条例I》对《罗马公约》的修改，增加了合同之债法律适用的确定性、可预见性和由此决定的透明性。《罗马公约》统一了欧盟合同法律适用的规则，在一定程度上能使当事人预见到法院的判决结果，从而能使争议解决结果在一定程度上具有透明性。但是，由于《罗马公约》本身允许成员国对某些条款作出保留，又由于受其立法形式所限，导致这种统一性和透明性不能很好地在欧共体内实现。[13]《罗马条例I》以共同体立法的形式对《罗马公约》的诸多不足作出修订，比如对八类合同规定了具体的联结因素以确定合同准据法，对优先性强制规则、惯常居所地等作了明确定义，统一了保险合同冲突规则等。
2、《罗马条例I》对普通合同意思自治的限度逐步放松，对特殊合同意思自治的限度趋于增强，显示了立法者对国家意志和个人自由二维紧张关系的协调更加自信和张弛有度。[14]《罗马条例I》对当事人意思自治的限制主要体现在三方面：第一，在保险合同和客运合同中，为保护投保人和旅客的利益，对当事人可选择的法律范围作出限定，规定当事人只能选择与合同或交易存在“实质联系”的法律作为准据法。第二，为避免强制规则概念的混淆，《罗马条例I》对《罗马公约》中规定的三种强制规则的表述作了区分，使之更加明确，规定当事人不得通过法律选择减损强制规则的效力，体现了国家对当事人意思自治的干预。法院不仅可以适用法院地国的强制规则，而且可以在一定条件下考虑第三国强制规则的效力，体现了对他国立法政策的尊重。第三，弱者保护原则。《罗马公约》通过强制规则条款，公共秩序规则等，对当事人意思自治加以限制，从而对消费者、受雇人的利益加以特殊保护。而《罗马条例I》在《罗马公约》的基础上进一步扩大了消费者和受雇人的保护范围，加强
12这些条件包括：如果该合同是在那个国家通过向消费者发出特定的要约邀请或通过发布广告而订立的，而且消费者在该国，为了订立合同已采取一切必要的步骤；或者如果另一方当事人或其代理人在该国接受了消费者定货单；或者如果合同是关于货物销售的，而消费者是从该国来到另一国并在该地送出其定货单的，但消费者此项旅程是由卖方为了吸引消费者购买货物的目的而安排的。
13如果一个因为履行而离开自己惯常居所地国的消费者在国外购买商品或者接受服务，公约第5条就不能
为其提供保护。
了对弱势方当事人利益的保护。
（二）对我国的启示
现阶段，我国规范涉外合同之债法律适用的立法主要是《中华人民共和国民法通则》第145条和《中华人民共和国合同法》第126条，由于两者规定较为简略，可操作性不强，为此，2007年最高人民法院发布了《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》（以下简称《规定》），从而弥补了现行立法对于涉外民商事合同案件在司法实践中的不足。但与《罗马条例I》相比，我国现行立法对当事人意思自治的“自由度”规定有余，而对其“限度”规定不足。
《民法通则》第145条第1款，对意思自治的限制仅表现在“法律另有规定的除外”。《合同法》第126条与此类似，只增加了对三种合同必须适用中国法律的限制。2007年《规定》第7条将必须适用中国法律的合同增加到九种，同时第6条规定当事人不得通过法律选择规避中华人民共和国法律、行政法规的强制性规定。除此之外，我国现行立法并没有对当事人的意思自治做出过多的限制，这与《罗马条例I》通过适当调整意思自治的限度从而最大限度地维护公共利益和保护弱势方当事人的利益形成鲜明对比，需要加以完善。
1、未能体现对弱势方当事人利益的保护。《规定》未就消费合同、雇佣合同的法律适用进行特殊规定。这与《罗马条例I》不同，不利于保护我国消费者、受雇人的利益。因此，应在以后的立法中体现对弱势方当事人利益的保护。一方面，明确当事人选择法律不得剥夺本应适用的法律中强制规则对弱势方利益的保护；另一方面，在当事人未选择法律时，消费合同可以适用消费者的惯常居所地法律，雇佣合同可以适用劳务实施地的法律。
2、对于强制性条款的规定并不全面。我国现行法律并没有系统建立强制性规则，也未对强制规则作出任何划分，未能区别“合同法上的强制规则”、“保护性强制规则”与“国际性强制规则”，但由于三种强制规则所保护的利益各不相同，如果赋予三种强制规则相同的地位，必然导致当事人的意思自治被过分束缚，因此，理应加以进一步澄清。而且根据《规定》，当事人规避我国法律、行政法规的强制性规定的行为无效，但未提及规避第三国强制规则行为的效力问题。笔者认为，从尊重其他国家的立法政策角度出发，我国立法可以参照《罗马条例I》的规定，在一定条件下法院可以考虑第三国强制规则的效力。其条件是：（1）当合同义务将要或已经在一国履行，一旦该国的强制规则认为其履行为非法；（2）考虑该强制规则的性质、目的以及适用或不适用将导致的后果。
3、对保险合同、旅客运输合同等特殊类型的合同没有规定对当事人意思自治的限制。对于保险合同、旅客运输合同而言，一般保险人、承运人往往处于经济优势地位，如果不对当事人的意思自治作出相应限制，保险人、承运人往往会利用意思自治选择对自己最为有利的法律，从而损害作为相对弱势方的投保人和旅客的利益，因此，《罗马条例I》针对两种合同的特点规定了不同于一般合同的冲突规则，并对当事人的意思自治作出限制。而我国2007年《规定》只简单地规定了“保险合同当事人如果未选择法律的，适用保险人住所地法”，而对于运输合同特别是客运合同的冲突规则根本没有提及，需要加以完善。笔者认为，可以借鉴《罗马条例I》的规定，对两类合同当事人选择的法律范围作出限制，规定当事人只能选择“与合同或交易存在实质联系”的法律，以维护我国投保人和旅客的利益。
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[14] 参见许庆坤.论国际合同中当事人意思自治的限度[J].清华法学，2008(6):84.
竭诚为您提供优质文档/双击可除只能适用中国法律的涉外合同有 篇一：涉外合同的法律适用 涉外合同的法律适用 (一)涉外合同法律适用概述涉外合同的当事人往往分属于两个或者两个以上的国家(或者地区,下同),而合同的订立和履行过程可能会涉及更多的国家.由于合同当事人所属国家的法律及合同所涉及的国家的法律往往有所不同,就产生了法律适用的问题,即是适用我国法律还是适用外国法律,国际条约或者国际惯例. 与国内合同完全适用我国《合同法》和有关民事法律不同的是,涉外合同由于具有涉外因素,会涉及到国外法律的适用问题.当然,这并不是说,涉外合同不受我国《合同法》和其他有关民事法律的调整.《合同法》作为统一调整合同关系的基本法律,同样适用于涉外合同.不过,涉外合同并不像国内合同那样当然地用《合同法》和我国其他有关民事法律,其适用是根据涉外合同当事人选择或者按照有关规定而确定的.一般情况下,按照国际上通行的作法,涉外(国际)合
同适用什么法律由当事人在订立合同时选择(见下).如果涉 外合同当事人选择适用我国法律,则应当适用《合同法》等.反之,当事人没有选择适用我国法律的,除了我国法律另有 规定(如中外合资,合作企业合同等只能适用我国法律)外, 就应适用国外法律. (二)国际条约和国际惯例的适用国际条约,包括国际公 约和其他国际条约在内.涉外合同适用国际条约规定的前提 条件主要是:一是涉外当事人选择适用这些条约;二是这些 条约必须是我国缔结或者参加的国际条约;三是条约同我国 的《合同法》和其他民事法律有不同的规定;四是我国声明 保留的条款除外.迄今为止,我国缔结或者参加的与涉外合 同有关的国际公约主要是《联合国国际货物销售合同公约》,《统一国际航空运输某些规则的公约》等.需要指出的是,在涉外合同中,我国与其他国家或者地区签订有关双边或者多 边涉外合同协议的,还要遵循这些协议的规定. 至于国际惯例的适用,一般是在涉外合同当事人选择适 用中国法律,或者依据最密切联系的原则适用中国法律,而 中国法律没有相应规定时,同时我国缔结或者参加的国际条 约也没有规定情况下,才适用有关国际惯例.根据《民法通则》第一百五十条规定,适用国际惯例的,不得违背我国的社会 公共利益;这些国际惯例如果违背我国社会公共利益,则不 能适用.
涉外合同之债的法律适用原则主要有 篇一：2014国际司法期末复习指导多选题 多选起上诉的国家包括( AC )。 A．法国C．德国 13.当准据法是某个特定国家的法律时，该特定国家的法律在具体适用时，在国际私法上需要解决的问题是( ABC)。 A．法律的区际冲突 B．法律的人际冲突 C．法律的时际冲突 14.对夫妻财产关系法律冲突，各国采用的冲突规则主要有( ABC )。 A．意思自治原则 B．属人法 C．最密切联系的法律 15.对婚姻实质要件法律冲突，各国采用的冲突规则主要有（ABCD）A. 婚姻举行地法 B. 当事人人本国法 C. 当事人住所地法 D. 以婚姻举行地法或属人法为主兼采有关国家的法律 16.对婚姻形式要件法律冲突，各国采用的冲突规则主要有( ABCD )。 A．婚姻缔结地法 B．当事人本国洼 C．以婚姻缔结地法为原则，当事人属人法为例外 D．以当事人属人法为原则，婚姻缔结地法为例外 17.对婚姻形式要件法律冲突，各国采用的冲突规则主要有（ABCD） A. 婚姻缔结地法 B. 当事人本国法
C. 以婚姻举行地法为原则，当事人属人法为例外 D. 以当事人属人法为原则，婚姻举行地法为例外 B．根据法律执行令状或其他令状的销售 C．船舶、船只、气垫船及飞机的销售 D．电力的销售 25. 根据国际私法的理论，下列哪些选项可以作为当 字母，数字，填空 1. ( ACD )适用物之所在地法。 A．所有权客体的范围 C．所有权的内容与行使 D．所有权的保护方法 3. 1985年《国际货物销售合同法律适用公约》规定国际货物销售合同适用的法律可以是( ABCD)。 A．合同当事人双方选择的法律B．当事人没有选择准据法时，适用合同订立时卖方设有营业所国家的法律 C．在满足一定条件的情况下，适用买方订立合同时营业所所在地法律 D．在当事人没有选择合同的准据法时，如果合同明显地与B、C 国家的法律以外的另一法律具有更密切的联系，则合同受该另一国的法律管辖 4. 19世纪以前，动产物权适用所有人的住所地法，学者们从( ABC )的观点对这一法律适用现象予以解释。 A．动产随人 B．动产附骨 C．动产无场所 事人属人法的连接点？( ABC ) A．国籍 B．住所 C．经常居住地
第三十五章合同法律制度 一、单项选择题 1、（）是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。 A、抵押 B、定金 C、保证 D、质押 2、合同担保的目的是（）。 A、督促债权人履行合同义务 B、督促债务人履行合同义务 C、保全债权人的债权 D、保全债务人责任财产 3、下列权利中，属于合同保全制度内容的是（）。 A、不动产抵押权 B、留置权 C、债权人的代位权 D、违约损害赔偿请求权 4、下列关于要约的说法错误的是（）。 A、撤回要约的通知只能在要约到达受要约人之前 B、在要约生效后，受要约人尚未发出承诺通知之前，要约人可以要求撤销该要约 C、要约人确定了承诺期限的要约不可撤销 D、受要约人为履行合同做了准备工作的要约不可撤销 5、和他人以订立合同为目的的意思表示，称为（）。 A、要约邀请 B、要约 C、承诺 D、合同 6、甲公司与乙公司签订一份购销手机的合同，双方约定由甲公司先交货，三天后乙公司付款。后甲公司在交货前，发现乙公司经营状况严重恶化，已经被其债权人向法院申请破产，事实上已无力支付货款。甲公司遂拒绝交货。此案中，甲公司行使的是（）。 A、先履行抗辩权 B、不安抗辩权 C、同时履行抗辩权 D、先诉抗辩权 7、关于合同成立和合同生效的表述错误的是（）。 A、当事人达成合意，意味着合同成立 B、合同的成立和合同的生效是两个不同的概念 C、合同的约束力只发生在合同当事人之间 D、合同成立就意味着合同生效 8、根据《合同法》的规定，下列不属于无效合同的是（）。
A、无民事行为能力人签订的合同 B、一方乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同 C、违背公序良俗的合同 D、双方以合法形式掩盖非法目的的所订立的合同 9、双方互相负有同种类的给付义务时，将两项义务相互冲抵，使其相互在对等额内消灭，这属于合同终止中的（）。 A、合同履行 B、抵销 C、混同 D、免除债务 10、当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人，这属于合同转让中的（）情形。 A、合同权利转让 B、合同义务转让 C、意定概括转让 D、法定概括转让 11、关于合同转让，下列说法错误的是（）。 A、合同转让不改变合同所约定的权利义务 B、合同权利转让时，债权人无需通知债务人 C、合同义务的转让可以使合同义务的全部或者部分转移给第三人 D、合同债务的转让必须征得债权人同意 12、根据合同的分类，赠与合同属于（）。 A、从合同 B、双务合同 C、要式合同 D、单务合同 13、实践合同和诺成合同是以（）为标准进行划分的。 A、合同当事人双方权利义务的分担方式 B、法律上是否规定一定的名称 C、是否以交付标的物为成立要件 D、合同的成立是否需要特定的形式 14、（）是违约责任的首要条件。 A、违约动机 B、违约表现 C、违约行为 D、造成损失 15、根据我国《合同法》的规定：当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，（）应当承担违约责任。 A、债务人 B、债权人 C、该第三人
一、试评述我国涉外合同法律适用的规定 关于涉外合同法律适用的问题,国际社会中存在主观主义与客观主义两种主张,由于国际社会交流的发展,国际合同种类繁多且各种合同都有其特点,因此客观主义并不能灵活地解决各种合同纠纷。而主观主义原则有利于当事人预先知道行为的后果与有利于维护合同关系的稳定性并且有利于争议的迅速与妥善地解决,成为国际社会确定合同准据法的首要的最普遍的原则。同时国际社会中也存在对意思自治原则的限制论。主要有:1、质的限制论,认为当事人的准据法的选择只能在人依法的范围内进行,国内法上的强行法就是不能依当事人的意思来决定适用或不适用的。2、量的限制论,将当事人的选择限制在一定范围的国家的法律内,强调合同与准据法之间要有一定的联系而不得选择与合同毫无关系的国家的法律。3、法律规避论,认为当事人选择的准据法不得规避本应使用的法律。 虽然国际社会中广泛承认当事人可以自主选择合同应适用的法律,但当事人选择的方式应就是如何以及当事人在没有选择准据法时应如何确定准据法国际社会中的做法也不尽相同。在当事人意思自治原则的解释问题上,当事人的明示意思在实际合同中并不常见,这就需要各国推究当事人的默示意思,一般情况下,当事人的默示意思的探求必须以另外的某一明示出来的因素作参照。因此有的国家将合同中采用的形式、语言文字、合同的起草格式、支付的货币种类与以前交易的联系等作为推定默示选择的依据。多数国家就是承认默示意思的,但在探求默示意思时,要求只有在事实十分明显的情况下才能推定当事人的默示意思,以此将其限定在一个较为合理的范围之内。在就是否采用反致制度的问题上,为了充分尊重当事人的意思自治国际社会的通用做法就是排除适用当事人选择的适用的准据法的国家的冲突规则的适用的。并且在选择的时间上,当事人就是可以在不侵害她人权利的基础上变更选择且在诉讼中也就是允许当事人选择的。而当事人没有选择时准据法的确定有客观主义与依最密切联系原则两种主要解决方式。客观主义就是依据与合同有关的客观连结点来确定准据法,如依合同缔结地,合同履行地,当事人国籍或住所,物之所在地以及法院地或仲裁地。最密切联系原则就是在与该合同法律关系有联系的国家中,选择一个与该法律关系本质上有重大联系,利害关系最密切的国家的法律予以适用。而作为连结点的最密切联系就是抽象的,在如何认定上,各国认定的方法与标准也不同,英美国家通常运用“利益分析”、“合同要素分析”的方法来判定,大陆法系国家则使用“特征履行“规则来认定。 虽然我们普遍认可合同准据法选择中当事人的意思自治,但其并不就是没有限制的适用的。因此,在承认当事人自治原则的前提下,就合同准据法以外的一定国家的强行法的适用主要有公法理论、公共秩序保留理论、强行法的特别链接理论。 在准据法的适用范围上,当今社会的普遍做法就是将缔约能力、合同形式与合同的成立及效力问题区分开来分别确定准据法的。而在合同的实质要件中,即在合同的成立及生效问题上,各国现在普遍采用的做法也就是认同“分割论”的,即认为当事人可以在合同的成立,生效上选择不同的准据法,依照不同的准据法解决实质纠纷。
本章结构 第一节：合同法律制度概述【考点】合同的分类 法律、法规是否对其名称作出明确规定有名合同 法律设有规范并赋予一定名 称 指法律设有规范，并赋予一定名称 的合同 无名合同 法律尚未特别规定，也未赋 予名称 其他合同 除双方意思表示一致外，是否尚须交付标的物才能成立诺成合同 当事人意思表示一致即可成 立 如买卖合同、租赁合同实践合同 除当事人意思表示一致外， 尚须交付标的物或完成其他 给付才能成立 如保管合同、定金合同 法律、法规或者当事人约定是否要求具备特定形式和手续要式合同必须具备一定形式 融资租赁合同、建设工程合同、银 行放贷的借款合同、担保合同等应 采取书面形式 不要式合 同 不要求具备一定形式如买卖合同 双方是否互负给付义务双务合同双方当事人互负给付义务如买卖、租赁、承揽等合同单务合同只有一方当事人负给付义务如赠与合同 合同相互间的主从关系主合同 不以他种合同的存在为前提 即能独立存在 为借款提供保证担保的，设立主债 务的借款合同为主合同；保证合同 为从合同 从合同 必须以他种合同的存在为前 提 【2020表述调整】（了解）【考点】《合同法》的调整范围和基本原则 属于《合同法》调整的范围■作为平等主体的自然人、法人、其他组织之间的经济合同关系，如买卖、租赁、借贷、赠与、融资租赁等合同关系 ■在政府机关参与的合同中，政府机关作为平等的主体与对方签订合同
时，同样适用。如政府采购合同 不属于《合同法》调 整的范围 ■涉及婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议 ■用人单位与劳动者之间建立的劳动合同关系，适用 《劳动合同法》 第二节：合同的订立 【考点】合同订立的方式 根据《合同法》规定，当事人采取要约、承诺方式订立合同。 【考点】合同订立的方式-要约 （一）要约 要约是一方当事人以缔结合同为目的，向对方当事人提出合同条件，希望对方当事人接受的意思表示。 （二）要约邀请 1.【要约vs要约邀请】 【思考1】某书店新上架了一套精装典藏版图书，标价888元，置于门口显眼的货架上销售。该行为是否属于要约？ 该行为是一个要约，是向不特定的顾客发出的，但不妨碍要约所达成目的。
合同之债的履行和请求 合同之债的履行主要是指债务人根据合同上面的规定，履行自己应该负责的义务的行为。 合同之债的履行主要如下所示： 完全正确履行。什么叫做完全履行呢?就是当事人履行了全部的债务，不能只履行部分债务，部分债务不履行。什么叫做正确履行呢?正确履行也叫做适当履行，就是当事人履行债务完全符合合同签订时的的约定和法律规定。 合同之债的履行是每个债务人的义务。债务的履行就是我们债权的实现，债务的履行就是债务人按照法律的规定和签署合同的约定是一定行为或不为一定行为。如果债务人不按照约定履行自己的义务，那么就是债务的不履行;如果债务人虽然履行了自己的债务行为，但该履行的过程中不符合签署的合同的规定，那么就是债务的不完全履行或不适当履行。 合同之债的请求主要有： 一、合同之债给付请求权。 1、合同之债的履行和请求合同签订的内容：要求其交付标的物及移转标的物的所有权或使用权;要求返还借贷合同上签订的金额;要求转移可作为知识产权使用的知识成果;要求按时完成工作并且交接工作成果;要求按照劳务合同上的规定提供劳动。 2、合同之债的履行和请求的法律要件：
一个合同的成立它的要件是需要具有要约与承诺，和当事人的表达意愿形成一致; 一个合同的有效它的要件是需要当事人能够具有相应的民事行为能力，表达意思明确，并且不违反相关的法律法规。 3、合同之债的可得抗辩之事由： 权利障碍抗辩;合同不成立;合同无效;合同可撤销;权利消灭抗辩。 二、合同之债的缔约过失之债请求权。 1、缔约过失之债请求权内容有：要求其返还所有的财产;要求其赔偿所有的经济损失;要求将双方所得的财产返还给国家，集体或者第三方。 2、缔约过失之债请求权的法律依据有： 《合同法》第四十二条规定的缔约过失，当事人订立合同时是假借订立合同恶意进行磋商的、故意隐瞒订立合同相关重要事项的、违背诚实信用原则的，给对方造成的损失应当赔偿。 《合同法》第五十二条规定的合同无效的情形，如以欺诈、胁迫等手段订立的合同;恶意串通损害第三人利益订立的合同、具有非法目的订立的合同、违反法律规定订立的合同等。 还有《合同法》第我十四条规定的可撤销合同，如订立合同是有重大误解的。显失公平的等等。 3、合同中的缔约过失之债的请求权抗辩事由有：表示合同成立且有效。
我国现行法律中关于涉外合同的法律适用规则，主要规定在《民法通则》、《合同法》、《海商法》以及《民用航空法》等法律中；司法实践方面的规定主要是最高人民法院1988年发布的《关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见》（以下简称《意见》）中。我国关于涉外合同的法律适用的制度主要是体现在以下三项原则上： （一）意思自治原则 意思自治原则是我国在涉外合同的法律适用问题上的首要原则。主要包括《合同法》第126条、《民法通则》第145条、《海商法》第269条以及《民用航空法》第185条的规定。这一原则与世界主流是一致的。但是根据我国现行法律的规定以及多年司法实践来看，在运用这一原则时，我们还应注意以下问题，这也是我国适用这一原则的特色，具体如下： ?关于法律选择的方式，对于当事人选择法律的方式，我国要求双方协商必须是一致的和明示的，拒绝承认默示选择法律的方式。 ?选择的时间，对于这个问题，我国法律同样没有明确规定，但在实践中，我国允许当事人双方从订立合同时起，直至人民法院开庭审理以前，当事人可 以随时协议选择所应适用的法律。如果到开庭时，协商不一致的，由人民法 院按最密切联系原则来确立合同的准据法。 ?关于法律选择的空间范围以及准据法的范围，当事人选择的法律可以是中国法、港澳地区的法律或外国法，但当事人选择的法律必须是所选国家或法域 法律的现行实体法，不包括其冲突规范和程序法。对当事人选择的法律是否 必须与合同存在一定的联系的问题，实践中我国一般要求当事人选择与合同 有实际联系的国家或法域的实体法。 ?对意思自治原则的限制，根据我国现行法律的规定，下列问题不适用意思自治的原则：在中国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合 同和中外合作勘探自然资源合同以及外商投资企业与中国银行签订的借款 合同，但对最后一种合同，如果经中国银行同意，也可以适用外国的法律。 ?关于涉及合同当事人的缔结能力问题，根据《意见》规定，涉外合同当事人的行为能力问题，原则上适用其本国法，但如果行为地在我国，而依我国法
第五章合同法律制度 考点一合同法概述 1.按是否尚需交付标的物才能成立，分为诺成合同和实践合同（保管合同、自然人之间借款合同、借用合同、定金合同等★） 2.合同法不调整：（1）婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议；（2）劳动合同关系；（3）不平等主体之间的协议。 考点二格式条款 1.格式条款无效： （1）具有《合同法》规定的导致合同无效的情形。 （2）提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的。 （3）免责条款无效：造成对方人身伤害的；因故意或者重大过失造成对方财产损失。 2.对格式条款有两种以上解释的，应当做出不利于提供格式条款一方的解释。 3.格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。 考点三合同的订立 1.要约： （1）★要约邀请：寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等。商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。 （2）要约符合①内容具体确定；②表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。 （3）生效：要约到达受要约人时生效。 （4）要约的撤回和撤销： 【注意】要约不得撤销：①确定了承诺期限；②明示要约不可撤销；③受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同做了准备工作。 （5）★要约的失效：拒绝；撤销；期限届满未作承诺；实质性变更（新要约）。 2.承诺： （1）以信件方式要约的承诺期限的起算：信件载明的日期→投寄的邮戳日期 （2）承诺可以撤回，但是承诺不得撤销。 （3）★是否新要约： ①迟延（超过承诺期限发出）：一般为新要约；（注意迟到一般为承诺） ②受要约人作出实质性变更（对主要条款）：为新要约。 3.合同的成立： （1）双方签字或盖章时；有先后时，最后一方签字或盖章时。 （2）★采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。 考点四效力待定合同 1.种类：
第十一章合同法律制度总论 一、单项选择题 1、根据《担保法》规定，定金合同的生效时间是( )。 A、被担保的主合同生效时 B、定金交付时 C、定金合同成立时 D、被担保的主合同成立时 2、下列各项中，可以为合同债务人的债务履行作保证人的是（）。 A、医院 B、学校 C、公司 D、慈善基金会 3、甲企业向某银行申请贷款，请求并得到乙企业、丙企业和丁企业为其提供一般保证责任，如果甲企业到期不还款，银行应当首先要求（）。 A、甲企业履行债务 B、乙企业履行债务 C、丙企业履行债务 D、丁企业履行债务 4、下列有关保证期间确定的说法中，不正确的是（）。 A、当事人可以在合同中约定保证期间 B、当事人如果没有约定的，保证期间为6个月 C、连带责任保证中，债权人未在保证期间内对债务人提起诉讼或申请仲裁的，保证人免除保证责任 D、如果主债务履行期限没有约定或者约定不明时，保证期间自债权人要求债务人履行债务的宽限期届满之日计算 5、代位权是指因债务人怠于行使到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。根据《合同法》规定，下列属于代位权行使所必备的条件是( )。 A、债务人的债权不是专属于债务人自身的债权 B、债权人行使代位权的必要费用由债务人承担 C、债务人与债权人的合同关系即将到期 D、债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害 6、债务人以明显不合理的价格转让财产，对债权人造成损失，且受让人知情的，债权人可以行使撤销权。则“明显不合理的低价”，是指对转让价格达不到当地指导价或市场交易价（）。 A、10% B、30% C、50% D、70% 7、下列各项合同中，属于《合同法》调整的合同是( )。 A、监护协议 B、融资租赁合同 C、收养合同
二．合同法的规范类型及其法律适用 （一）任意性规范 我们先分析第一种类型的利益冲突，即合同关系当事人之间的利益冲突，合同法设计何种类型的法律规范去进行协调？对这种类型利益冲突的协调，要严格贯彻和体现合同自由原则，即市场主体在市场交易中的利益安排，应当由市场主体自主地去做出决定。既然要贯彻和体现合同自由原则，那么对合同关系当事人之间的利益冲突进行法律的协调，最重要的法律规范的类型，自然就是任意性规范。我国台湾学者韩忠谟教授在《法学绪论》一书中提及“关于任意法亦可细分为补充法解释法两类；所谓补充法乃于当事人就某一法律关系意思有欠缺时由法律设立准则以补充当事人意思之所不备，反之，当事人就某一法律关系另有意思时则依其意思赋以法律效果，从而排斥补充规定之适用，民法上之任意规定以属此类者居多数。至于解释规定乃于当事人意思不完全或不明确时用以释明其意思，以便发生法律上之效果”意思是说，任意性规范包括补充性的任意性规范以及解释性的任意性规范，但主要是补充性的任意性规范。我们着重谈此类任意性规范。这类规范首先允许合同当事人经由平等的协商对他们之间的利益关系做出安排，在当事人自己对自己的利益关系没有做出安排，并且也没有做出补充安排的时候，法律的规则才作为一种替代的安排方式，成为法官解决纠纷的裁判规范。这样的一种规范就是补充性的任意性规范。当然用更简单的话来讲，补充性的任意性规范就是可以通过当事人的特别约定，排除该项规范适用的规范。 在整个合同法上，占据主导地位的法律规范就是任意性规范。因为，合同法是调整市场交易关系的基本法，它主要是对合同关系当事人之间的利益冲突进行协调的法律规范。 法官在审判实践中，就任意性规范的法律适用，有两个问题需要注意： 第一、如何识别任意性规范。 对任意性规范的识别有两个办法，这两个办法是相互补充的。 1.形式上的识别方法。在合同法上有不少的法律条文明确规定，当事人另有约定的除外或者当事人另有约定或另有交易习惯的除外。如我国合同法第220条规定：“出租人应当履行租赁物的维修义务，但当事人另有约定的除外。”第293条规定：“客运合同自承运人向旅客交付客票时成立，但当事人另有约定或者另有交易习惯的除外。”第367条规定：“保管合同自保管物交付时成立，但当事人另有约定的除外。”如果某一个法律条文的后面有这样的一句话，这个条文所对应的法律规范肯定是补充性的任意性规范。这是判断合同法中的法律规范，哪些是任意性规范的第一个办法。即从形式上去判断。 2.实质上的识别方法。合同法上有大量法律条文，没有在法律条文的后面强调当事人另有约定的除外或者当事人另有约定或另有交易习惯的除外，我们能不能说，没有如是内容的法律条文就不是对应着补充性的任意性规范？显然不能得到这样的结论。如果某一个法律条文后面没有如是内容，我们需要分析这个法律条文对应的法律规范所协调的利益冲突，是不是合同关系当事人之间的利益冲突，与国家利益、与社会公共利益、与合同关系以外特定第三人的利益有没有直接关系？如果某一个法律条文对应的法律规范所涉及的利益冲突，只是涉及到合同关系当事人的私人利益，这个法律条文所对应的法律规范一般也都是补充性的任意性规范。 如合同法第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”在解释论上，该规定通常被解释为，在通常情形下，合同当事人承担违约责任的归责原则是严格责任，即只要合同关系的当事人存在有违约行为，且存在违约行为的当事人不能举证证明自己的违约存在有合同约定的或者法律规定的免责事由，该当事人即应向对方当事人承担违约责任。虽然该款规定并未明示合同当事人另有约定或者另有交易习惯的除外，但考虑到合同的当事人在何种情形下承担违约责任，通常仅关涉合同关系当事人的私人利益，应该认定该款规定对应的法律规范一般应属于补充性的任意性规范，留有允许当事人约定就违约责任的承担，采取过错推定责任或者一般的过错责任的余地。
四、租赁合同（2007年简答题、2009年简答题）（★★★）（P265） 1．租赁合同的期限 租赁合同的期限超过20年的，超过部分无效。租赁期间届满，当事人可以续订租赁合同，但约定的租赁期限自续订之日起仍不得超过20年。 【相关链接】定金数额不得超过主合同标的额的20％，超过主合同标的额20％的部分，人民法院不予支持。 【例题·判断题】租赁合同的期限不得超过20年，超过20年的，租赁合同无效。（）【答案】× 2．不定期租赁 （1）租赁期限6个月以上的，合同应当采用书面形式。当事人未采用书面形式的，视为不定期租赁。 （2）当事人对租赁期限没有约定或者约定不明确，可以协议补充，不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。仍不能确定的，视为不定期租赁。 （3）租赁期届满，承租人继续使用租赁物，出租人没有提出异议的，原租赁合同继续有效，但租赁期限为不定期。 【例题·单选题】根据合同法律制度的规定，下列情形中，属于定期租赁合同的是（）。（2007年） A．甲将1台机器租赁给乙，双方订有书面合同，租赁期限约定为20年 B．甲乙签订租赁合同，未约定租赁期限，且不能通过补充协议或根据合同条款、交易习惯确定租赁期限 C．甲乙订立一口头租赁合同，租赁期限为1年 D．甲将一私房出租给乙，租赁期限为3年，现租期已届满，甲未收回房屋，乙继续居住并交纳房租 【答案】A 【解析】（1）选项B：当事人对租赁期限没有约定或者约定不明确，依照《合同法》有关规定仍不能确定的，视为不定期租赁；（2）选项C：租赁期限6个月以上的，合同应当采用书面形式。当事人未采用书面形式的，视为不定期租赁；（3）选项D：租赁期届满，承租人继续使用租赁物，出租人没有提出异议的，原租赁合同继续有效，但租赁期限为不定期。 3．维修义务 （1）出租人应当履行租赁物的维修义务，但当事人另有约定的除外。 （2）承租人在租赁物需要维修时可以要求出租人在合理期限内维修。出租人未履行维修义务的，承租人可以自行维修，维修费用由出租人负担。因维修租赁物影响承租人使用的，应当相应减少租金或者延长租期。 （3）承租人经出租人同意，可以对租赁物进行改善或者增设他物，如未经出租人同意，出租人可以要求承租人恢复原状或者赔偿损失。 【解释】在融资租赁中，承租人应当履行租赁物的维修义务。 4．转租 （1）承租人经出租人同意，可以将租赁物转租给第三人，承租人与出租人的租赁合同继续有效，第三人对租赁物造成损失的，“承租人”应当赔偿损失。 （2）承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同。
法规名称】〔欧共体〕关于合同债务的适用法律条约（１９８０年） 【颁布部门】 【效力属性】有效 【正文】 〔欧共体〕关于合同债务的适用法律条约（１９８０年）序言 欧洲经济配合体条约的各缔约国, 渴望在国际私法领域中继续开展已经在配合体内进行的法律统一工作,特别是在管辖权和执行判决方面已进行的统一, 希望就合同债务的适用法律订立统一规则,兹同意如下： 第一篇条约的适用范围 第１条条约的适用范围 １．本条约的规则适用于任何情形下涉及需在不同国家的法律之间进行选择的合同债务。 ２．本条约的规则不适用于： （ａ）涉及自然人的地位或法律行为能力问题,但不得妨碍本条约第１１条的适用；
（ｂ）关于下列诸项的合同债务： －－遗嘱和继承； －－由婚姻关系而产生的财产权； －－由家庭关系、亲子关系、婚姻或姻亲关系而产生的权利和义务,包括对非婚生子女的扶养义务； （ｃ）由汇票、支票、本票以及由于票据的可转让性而产生债务的其他流通票据所产生的债务； （ｄ）仲裁契约和选择法院契约； （ｅ）公司法和其他法人或非法人组织法所管辖的问题,例如,公司和其他法人组织或非法人组织通过登记或其他方式的设立,其法律行为能力、内部组织或结业清理,以及作为公司和其他法人组织或非法人组织的高级职员和成员对公司和法人或非法人组织债务的个人责任； （ｆ）关于代理对第三人的行为是否能约束其委托人,或者一个机构对第三人的行为是否能约束一个公司、法人组织或非法人组织的问题； （ｇ）信托的设立以及信托设立人、受托人和受益人之间的关系； （ｈ）证据和程序,但不得妨碍本条约第１４条的适用； ３．本条约规则不适用于承保在欧洲经济配合体成员国领土内发生风险的保险合同。为了确定风险是否处于这些领土之内,法院应适用其国内法。 ４．前款不适用于再保险合同。 第２条非缔约国法律的适用
第二章劳动合同法律制度 一、单项选择题 1、关于劳动合同的特征，下列不正确的有（）。 A.劳动合同的主体一方是劳动者，另一方是用人单位 B.对于劳动合同，法律规定了较多的强制性规范 C.劳动者与用人单位在签订劳动合同过程时，遵循平等、自愿、协商一致的原则 D.在履行劳动合同的过程中，双方的地位是平等的 2、根据劳动合同法规定，除特殊行业外，劳动者需达到一定的年龄才可以订立劳动合同。该年龄为（）。 A.13周岁 B.15周岁 C.16周岁 D.18周岁 3、关于劳动合同订立主体的义务，下列表述正确的是（）。 A.用人单位应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、职业危害、劳动报酬等情况 B.用人单位有权了解劳动者工作与生活的各种情况，劳动者应当如实说明 C.用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证，但是可以扣押其他证件 D.用人单位在招用劳动者时，可以要求劳动者适当提供押金 4、已经建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当法定期限内订立书面劳动合同。该法定期限是用工之日起（）。 A.15日内 B.1个月内 C.2个月内 D.3个月内 5、2009年1月10日，张某应聘到某餐厅工作；2009年3月10日，张某与某餐厅订立了劳动合同；2009年5月10日，张某在餐厅老板胁迫下修改了劳动合同，减少了一些劳动者权利；2009年7月10日，有关部门裁定张某与餐厅修改后的劳动合同无效。修改后的劳动合同没有法律约束力起算时间是（）。 A.2009年1月10日 B.2009年3月10日 C.2009年5月10日 D.2009年7月10日 6、根据《劳动合同法》的规定，以下属于劳动合同必备条款的是()。 A.劳动报酬 B.试用期 C.保守商业秘密 D.福利待遇
第八章非合同之债的法律适用 （一）单项选择题 1、在“侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律”这条冲突规范中，范围是（C）。 A、侵权行为 B、侵权行为地 C、侵权行为的损害赔偿 D、侵权行为地法律 2、有关“侵权行为自体法”的一个有名的案例是（C）。 A、鲍富莱蒙案 B、福果案 C、巴布科克诉杰克逊案 D、特鲁弗特案 3、对在公海发生船舶损害他国海上设施及海底电缆的，多主张适用（D）。 A、侵权人住所地法 B、受损人所在地法 C、船舶最先到达地法 D、法院地法 4、对于不当得利的准据法适用，最常用的是（C）。 A、不当得利人的住所地法 B、不当得利人的国籍国法 C、不当得利发生地法 D、不当得利之诉的法院地法 5、对于无因管理所生之债，其准据法最常用的是（C）。 A、本人的住所地法 B、管理人的住所地法 C、管理实施地法 D、法院地法 6、我国《民法通则》第146条规定，对于涉外侵权行为，当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的，（C）。 A、应当适用当事人本国法或者住所地法 B、必须适用当事人本国法或者住所地法 C、可以适用当事人本国法或者住所地法 D、不能适用当事人本国法或者住所地法 7、A国在华留学生甲与B国在华留学生乙颇有积怨。乙在暑假期间回国度假，通过国际互联网致函甲在华就读的学校，称甲在暑假期间因车祸在A国丧生。暑假过后，甲返回学校，发现他已被注销学籍，并查明是因乙上述行为所致，甲遂向中国法院对乙提起诉讼。中国法院对案件的处理应适用何国法律？（D） A、中国法 B、A国法或B国法
C、中国法或A国法 D、中国法或B国法 8、韩国大宇号货轮在我国渤海湾内与另一只韩国货轮相撞，两船损失都十分严重，大宇向我国海事法院起诉。大连海事法院在审理这一案件时，应适用（B）。 A、中国法 B、韩国法 C、双方商定的法律 D、大连海事法院指定的法律 （二）多项选择题 9、据1971年《美国冲突法重述（第二次）》，“侵权之诉的双方当事人的权利和义务，应依与案件和当事人有最重要联系的州的法院的当地法判定”，并提出，在判定最重要联系时需要考虑的因素有（ABCD）。 A、损害发生地 B、导致损害发生的行为地 C、双方当事人住所、国际、法人营业所 D、商业经营地以及双方当事人关系集中地 10、判定侵权行为地在何处，是国际私法领域中最为棘手、最有分歧而且是无法回避的一个难题。对此问题，答题上有以下几种不同观点（ABD）。 A、主张以加害行为地为侵权行为地 B、主张以损害发生地为侵权行为地 C、由加害人选择 D、主张凡与侵权事实发生有关的地方，可以允许受害者自由选择其一 11、中国人王小刚在美国驾车时不慎撞倒了另一中国人刘鹏，两人未就损害赔偿额达成协议。回国之后，刘鹏在王小刚的住所地法院提起了诉讼，要求赔偿100万元。对此，该中国法院可以适用的法律有（ABD）。 A、中国法 B、美国法 C、重叠适用美国法和中国法 D、当事人选择的法律 12、下列符合我国关于涉外侵权行为法律适用规定的有（ABC）。 A、侵权行为的损害赔偿，一般应适用侵权行为地法律 B、当事人双方国籍相同或者在同一个国家有住所地的，也可以适用当事人本国法律或者住所地法律（民法通则） C、中华人民共和国不认为在中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为的，不作为侵权行为处理 D、侵权行为地指的是侵权结果发生地 13、国际海上侵权大致可归纳为如下几项（ABC）。 A、船舶碰撞，或船舶与海上设施碰撞而发生的侵权行为 B、发生于船舶内部的侵权行为 C、因海上运输致旅客死伤、心里损毁所发生的侵权行为 D、海盗行为
涉外合同的法律适用 (一)涉外合同法律适用概述涉外合同的当事人往往分属于两个或者两个以上的国家(或者地区,下同),而合同的订立和履行过程可能会涉及更多的国家.由于合同当事人所属国家的法律及合同所涉及的国家的法律往往有所不同,就产生了法律适用的问题,即是适用我国法律还是适用外国法律,国际条约或者国际惯例. 与国内合同完全适用我国《合同法》和有关民事法律不同的是,涉外合同由于具有涉外因素,会涉及到国外法律的适用问题.当然,这并不是说,涉外合同不受我国《合同法》和其他有关民事法律的调整.《合同法》作为统一调整合同关系的基本法律,同样适用于涉外合同.不过,涉外合同并不像国内合同那样当然地用《合同法》和我国其他有关民事法律,其适用是根据涉外合同当事人选择或者按照有关规定而确定的.一般情况下,按照国际上通行的作法,涉外(国际)合同适用什么法律由当事人在订立合同时选择(见下).如果涉外合同当事人选择适用我国法律,则应当适用《合同法》等.反之,当事人没有选择适用我国法律的,除了我国法律另有规定(如中外合资,合作企业合同等只能适用我国法律)外,就应适用国外法律. (二)国际条约和国际惯例的适用国际条约,包括国际公约和其他国际条约在内.涉外合同适用国际条约规定的前提条件主要是:一是涉外当事人选择适用这些条约;二是这些条约必须是我国缔结或者参加的国际条约;三是条约同我国的《合同法》和其他民事法律有不同的规定;四是我国声明保留的条款除外.迄今为止,我国缔结或者参加的与涉外合同有关的国际公约主要是《联合国国际货物销售合同公约》,《统一国际航空运输某些规则的公约》等.需要指出的是,在涉外合同中,我国与其他国家或者地区签订有关双边或者多边涉外合同协议的,还要遵循这些协议的规定. 至于国际惯例的适用,一般是在涉外合同当事人选择适用中国法律,或者依据最密切联系的原则适用中国法律,而中国法律没有相应规定时,同时我国缔结或者参加的国际条约也没有规定情况下,才适用有关国际惯例.根据《民法通则》第一百五十条规定,适用国际惯例的,不得违背我国的社会公共利益;这些国际惯例如果违背我国社会公共利益,则不能适用. (三)涉外合同争议的法律适用涉外当事人双方因出现这样,那样的问题产生争议时,就需要适用有关法律来解决争议.从广义上讲,处理涉外合同的争议所适用的法律包括程序法和实体法两个方面的内容:根据国际上通行的做法,处理涉外合同纠纷的程序应当适用受理纠纷案件国家的法律(如我国受理的,则适用我国民事诉讼法,仲裁法);认定事实,判明当事人合同权利和义务,违约责任等实体方面应当分别情况适用受理案件的国家法律,外国法律,国际公约或者国际惯例.由于程序方面只能适用受理案件的国家的法律,所以,通常所说涉外合同争议的法律适用仅指处理该争议的实体方面的法律适用.根据《合同法》第一百二十七条规定,并结合最高人民法院有关司法解释,处理涉外合同争议时,应分别下列情况确定适用的法律(实体法): 1.当事人选择法律的适用当事人自行选择适用的法律是"意思自治"原则或者合同自由原则的体现,也是国际上普遍采用的一项原则.其基本含义为合同当事人可以根据合同的性质,内容等在合同中规定法律适用的条款,以这种法律作为处理合同争议的法律依据.合同当事人可以在订立合同时,在合同中约定处理争议所适用的国家法律;在合同中未规定适用法律的,也可以在发生合同争议时选择适用的法律;当事人在订立合同时或者发生争议后,对于合同所
2015年全国会计专业技术中级资格考试内部资料 经济法（中级） 第五章 合同法律制度 知识点：质押（1）-动产质押 ● 详细描述： 1.动产质押的概念 动产质押是以动产作为标的物的质押。指为担保债务的履行，债务人或者第三人将其动产出质给债权人占有的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，债权人有权就该动产优先受偿。 该债务人或者第三人为出质人，债权人为质权人，交付的动产为质押财产。 质押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金、质物保管费用和实现质权的费用。质押合同另有约定的，按照约定。 法律、行政法规禁止转让的动产不得出质。 2.质押合同 为设立质权，当事人应当采取书面形式订立质押合同，质押合同一般包括以下条款：（1）被担保债权的种类和数额；（2）债务人履行债务的期限；（3）质押财产的名称、数量、质量、状况；（4）担保的范围；（5）质押财产交付的时间。 质押合同自成立时生效，质权自出质人交付质押财产时设立。质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。 3.动产质押的效力 （1）债务人或者第三人未按质押合同约定的时间移交质物的，因此给质权人造成损失的，出质人应当根据其过错承担赔偿责任。 （2）出质人代质权人占有质物的，质押合同不生效；质权人将质物返还于出质人后，以其质权对抗第三人的，人民法院不予支持。 （3）出质人以间接占有的财产出质的，质押合同自书面通知送达占有人时视为移交。占有人收到出质通知后，仍接受出质人的指示处分出质财产的，该行为无效。
（4）质押合同中对质押的财产约定不明，或者约定的出质财产与实际移交的财产不一致的，以实际交付占有的财产为准。 （5）质物有隐蔽瑕疵造成质权人其他财产损害的，应由出质人承担赔偿责任。但是， 质权人在质物移交时明知质物有瑕疵而予以接受的除外。 （6）债务人以自己的财产出质，质权人放弃该质权的，其他担保人在质权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。 4.质权人对质物的权利和责任 （1）质权人有权收取质押财产的孳息，但合同另有约定的除外。上述孳息应当先充抵收取孳息的费用。 （2）质权人在质权存续期间，未经出质人同意，擅自使用、处分质押财产，给出质人造成损害的，应当承担赔偿责任。 （3）质权人负有妥善保管质押财产的义务；因保管不善致使质押财产毁损、灭失的，应当承担赔偿责任。 质权人的行为可能使质押财产毁损、灭失的，出质人可以要求质权人将质押财产提存，或者要求提前清偿债务并返还质押财产。但质物提存费用由质权人负担，出质人提前清偿债权的，应当扣除未到期部分的利息。 （4）因不能归责于质权人的事由可能使质押财产毁损或者价值明显减少，足以危害质权人权利的，质权人有权要求出质人提供相应的担保；出质人不提供的，质权人可以拍卖、变卖质押财产，并与出质人通过协议将拍卖、变卖所得的价款提前清偿债务或者提存。 （5）质权人在质权存续期间，未经出质人同意转质，造成质押财产毁损、灭失的，应当向出质人承担赔偿责任。 5.质权的实现 （1）债务人履行债务或者出质人提前清偿所担保的债权的，质权人应当返还质押财产。 （2）债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形 ，质权人可以与出质人协议以质押财产折价，也可以就拍卖、变卖质押财产所得的价款优先受偿。质押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。 （3）出质人可以请求质权人在债务履行期届满后及时行使质权；质权
初级会计职称考试《经济法基础》科目 第二章劳动合同法律制度 知识点一、劳动合同的特征 1.主体特定性——主体一方是劳动者另一方是用人单位 2.内容法定性——（1）劳动者受到用人单位管理；（2）保护利益的强制性 3.地位变化性——签订时自愿平等，签订后管理与服从。 知识点二、劳动合同订立的形式 1.建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。——例外：非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。 2.用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。 注意：劳动关系的建立≠劳动合同订立 知识点三、劳动合同的类型 ——固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同（重点）和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。 （一）固定期限劳动合同——约定合同终止时间的劳动合同。 （二）无固定期限劳动合同——约定无确定终止时间的劳动合同（长期性的合同）。 注意：应订立无固定期限劳动合同的情形。 （三）以完成一定工作任务为期限的劳动合同——指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同。 【例题·多选题】下列情况下，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同的有（）。 A.劳动者距法定退休年龄不足10年
B.劳动者在该用人单位连续工作满10年 C.用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满10年且距法定退休年龄不足5年的 D.用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满10年且距法定退休年龄不足10年的 「中华会计网校正确答案」BD 知识点四、劳动合同必备条款 （一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人 （二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码 （三）劳动合同期限（三种合同类型） （四）工作内容和工作地点（工作地点可能与用人单位住所地不一致） （五）工作时间和休息休假 （六）劳动报酬 （七）社会保险（养老保险、失业保险、医疗保险、工伤保险、生育保险五项） （八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护（为了做好与《职业病防治法》规定的衔接、促进该法的落实） （九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。 【注意】 （一）关于工作时间 目前我国实行的工时制度主要有标准工时制、不定时工作制和综合计算工时制三种类型。 （二）关于休息休假 1.休息 是指劳动者在任职期间，在法定工作时间以外，无需履行劳动义务而自行支配的时间，包括工作日内的间歇时间、工作日之间的休息时间和公休假日（即周休息日）。 2.休假 是指劳动者无需履行劳动义务且一般有工资保障的法定休息时间。包括：法定假日和年休假。 根据2008年1月1日起施行的《职工带薪年休假条例》规定：机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假（简称年休假）。