论哈特《法律的概念》中的“规则”的概念陈永鹏（西南大学法学院，重庆，400715）摘要：“法律规则说”是哈特对法律的概念作出的解答，“规则”作为“法律规则说”的中心元素有着其特有的概念，对“规则”的概念作出解答无疑对充分认识、理解“法律规则说”有着重要意义。

本文通过阅读哈特法律理论概念的形成过程以探究“规则”的概念，并进一步探讨“规则说”对我国法治的意义。

关键词：命令；义务；规则；法律规范OnHart,"TheConceptofLaw"inThe"Rules"CHENPongpeng（lawschool,SouthwestUniversitP,Chongqing400715）Abstract:The"ruleoflaw"istheanswermadebPHart,TheConceptofLaw.andasthecentralelement,"rule s"hasitsuniqueconcept,theconceptof"rules"tomaketheanswerisnodoubtfullPawareofandunderstandt he"ruleoflaw"hasanimportantsignificance.ThroughthereadingofHart'slegaltheorPintheconceptform ationprocessinordertoeGploretheconceptof"rules"andtofurthereGplorethemeaningof"rules"ofruleof law.KePWords:Orders；Obligation；Rules；Legalnorms一、哈特的法律理论概述哈特(H.L.A.Hart)是现代最著名的法学家之一，新实证主义的法学代表。

著名法学家罗纳德·德沃金曾评价其法学思想：“透彻而精辟”，“在法哲学的几乎任何一处，建设性的思想必须从考虑他的观点开始。

”①《法律、道德和社会》一书序言中指出：“他把法哲学整合入一般哲学思想主流，将当代哲学方法的知识运用于处理法哲学诸问题……”②哈特最重要的法律理论贡献莫过于运用日常语言哲学的分析方法在批判奥斯丁“法律命令说”的基础上提出了著名“法律规则说”。

哈特的“法律规则说”是他自己对“法律是什么”这个“被持续不断地被问着，同时也由严肃的思想家以多元的、奇怪的，甚至似是而非的方式作出解答”③问题所作出的解答。

即法是由初级规则和次级规则相结合而构成的规范体系。

初级规则设定义务，要求人们去做某种行为而不管其是否愿意；次级规则则授予权力，包括公权力与私权利，是关于其他规则的创造、解释、确认的规则，是初级规则的补充性规则。

次级规则又包括承认规则--确认其他规则的有效性、审判规则--规则的解释与适用和改① [英]哈特：《法律的概念》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版,第289-290页。

② [英]哈特：《法律的概念》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版,第289页。

变规则--新规则的创设以及旧规则的废止，弥补了初级规则的不确定性、静止性和无效性的缺陷。

其中，承认规则是法律体系的基础，承认规则提供了用以评价这一制度的其他规则的效力的标准，在一个重要意义上说，承认规则是一个最终的规则。

哈特的理论是一种具有非常广泛包容性的理论，这使他得以在一定程度上调和了实证主义法学派和自然法学派之间的矛盾。

哈特突破惯常思维，独创性地将当代语言哲学应用到法学问题的研究。

他大胆地反对下定义的方法，并提出了一些富有见地的新范式，这些创新在当时的社会恐怕是石破天惊的举动。

①他的工作奠定了当代英语世界和其他国家法哲学的基础，后现代法学也深受哈特的启示，“法学领域中合理世界的模式的决定性动摇是由H.L.A.哈特造成的。

”②二、“规则”概念的基本内涵哈特的规则论是在批判奥斯丁命令说基础上建立而成的，要探究“规则”到底是什么就必须从“规则论”的形成过程中去阅读。

（一）法律不是以威胁为后盾的命令“严格意义上的法律是一种命令”，奥斯丁对法律下了这样的定义。

他认为法律是掌握主权的人对下面的人发出的命令，并且要无条件服从，否则会受到制裁，主权、命令、制裁三位一体构成了法律。

也就是说，奥斯丁试图用“命令”来解释法律。

哈特驳斥其命令无法涵盖社会中多样性的法律特征，“若要通俗易懂地理解法律是什么，法律中所包含的权威因素就总会构成一种障碍；而命令的概念也包含着此种因素，因此，我们也就不宜用它来阐明法律。

”③哈特从法律内容、产生方式、适用范围三方面论证了奥斯丁“命令说”的缺陷。

第一，哈特论证了法律内容。

“刑法所执行的社会功能是设定和限定某些种类的行为，以作为它所适用的人们不作为或作为之事，而不管他们是否愿意。

依法对违法或触犯刑法的行为施加惩罚或制裁（不管刑罚还可能服务于其他什么目的），是提供力戒作出这些行为的动机。

”④据此，刑法的制裁与以威胁为后盾的强制性命令之间有着相似之处，或者说某种意义上奥斯丁正是在考量刑法机器制①孙育玮、冯静：哈特“法律规则说”的贡献与启示，《求是学刊》，2009年5月第3期。

②季卫东：面向21世纪的法与社会法秩序的构建，中国政法大学出版社，1999年版，第404页。

③ [英]哈特：《法律的概念》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版,第21页。

裁的基础上提出法律既是以威胁为后盾的强制性命令的概念。

但是这样的考量显然只针对刑法而言，完全忽略了其他不同类别的法所具有的不同的社会功能。

例如，授予个人法律权利的规则，如合同有效性、遗嘱或婚约之定力方式的法律规则等，这些规则并没有科予个人某种责任或者义务，相反地授予了人们以遵循某些制定的程序、条件，创设权利和义务结构，从而实现个人的愿望。

即使我们不遵从这样的规定行事，也不会就此而“犯罪”或者招致某种惩罚或制裁，只不过是我们的行为无效，仅此而已。

再如，授予司法、立法、行政部门权力的规则同样不具强制性特征，仅对其行为的效力范围和条件作出确定而已，这样的规则不是以制裁委目的。

所以哈特认为，简单的“命令学说”模糊了法律的某些区别性特征。

第二，在法律适用范围方面，哈特认为“命令学说”也无法解释法律的某些特征，以威胁为后盾的命令实质上是对他人应该或不应该做某事的期望，这样的命令只能约束别人而不能是自己，法律单纯地指向特定阶层而不包括立法者。

法律存在的基础在于立法者和社会成员共同的服从，立法者超越法律至上，这违反了现实中法律的基本特征。

在另一方面哈特认批评了奥斯丁的主权概念，主权者并非无限的或者是不可分的，这样才符合法律的范围与持续性。

当主权者更替时，不受限制的主权者概念无法解释超出生命时间的法律权威的连续性。

第三，哈特从法律产生方式揭露了法律命令说的荒谬。

哈特认为，在某些方面颁布法规近似于下达命令，但不能以偏概全。

“某些法律规则起源于习惯，不能将他们的法律地位归于任何有意识的立法行为”①如习惯法，其产生于人们一种长期的无意识行为，进而约定成俗，成为社会成员共同遵守的行为准则。

这样的法并非以威胁为后盾，也不是有着明文规定的命令式法律，并不含有强制性、权威性，人们遵守该类法律是出于自愿。

哈特认为，法律就是以威胁为后盾的命令的理论只强调了法的外在特征而忽视了其内在方面的特征，过分注重法的命令性、制裁性而不考虑社会成员是出于一种自觉的态度在遵守法。

其所由建构的要素，即命令、服从、习惯和威胁等观念，并不包括，或者说不能通过把这些要素组合起来产生规则的观念，而如果没有这个观念，我们就连最基本的形态的法律也无法说明。

据此，哈特认为“规则”才应是法律的基本观念，而从其对奥斯丁“命令说”的批判中可窥见“规则”至少具有这样的内涵：第一，内容上应覆盖所有的法律部门，无论是强制性的刑法还是授权性的合同法律或者遗嘱、婚姻法律；二，适用范围上应覆盖所有的社会成员而不存在驾临于法律上至人；第三，不仅包括立法部门创造的法律也要包括人类不断发展过程中积累而成的共同行为准则（二）、初级规则和次级规则的结合哈特假设了一个抢匪情景为此找到自己理论的出发点：抢匪以暴力威胁为后盾命令银行职员做自己期望的事，这样的命令不是一般化的，且银行职员作出行为也并非出于自愿或者习惯的服从，他没有这样的义务去做；而当情景扩大到社会中时，社会成员对于命令应是习惯地服从，且他们所服从的命令是一般化的，是针对全体成员、是规定某个种类的行为而非某个个体或者某种某个特定的单一行为。

前者即使奥斯丁的“被迫去做”，后者即为哈特的“有义务去做”。

哈特从“义务”的概念着手开始了自己的“规则”理论。

在此，我们也可定论哈特“规则”概念也应包括“义务”这样一层内涵。

哈特的法律规则包含着两个层次的概念：第一，初级规则，就是对社会成员的义务、责任作出规定，表达出对社会成员做出某个行为或不作出某个行为的期望而不考量人们自己的意愿。

但这样的规则过度寄希望于社会的稳定状态而让置身于大型复杂社会的我们感到无所适从，初级规则也就无法解决社会的许多问题，所以哈特对初级规则进行了补充和完善。

第二，次级规则。

哈特认为初级规则在解决复杂社会问题时暴露出三个主要的缺陷：不确定性、静态性和无效性。

为此需要承认规则、改变规则和审判规则对其进行补救。

首先在初级规则体系下，由于没有规定规则也没有有效的手段或标准对规则的范围作出确认，社会成员在从事某个行为时难以判断是否存在支持或者不期望这样行为的规则，或者在有多个规则针对这一行为时不知道应该选择哪个规则，所以不成体系，显现出不确定性的缺陷。

为此哈特引入承认规则对其不确定性进行补救，用以明确其内容和范围。

“对第一性规则体制的不确定性的最简单的补救......这将具体指明某一或某些特征，一个拟议中的规则拥有这些特征，就可以别决定性地认证为这一群体的、由它所施加的社会压力为后盾的规则。

这样的一个承认规则的存在可以采用各种各样的、或简单或复杂的形式......承认为消除对规则存在的怀疑的适当方式。

凡有这种承认的地方，就有一个形式非常简单的第二性规则，一个用以决定性地确认第一性的义务规则的规则。

”①承认规则的引入堪称哈特理论中最值得称道的特色地方，他认为承认规则是法律制度的基础，是最重要的。

其次，哈特认为初级规则的改变是自发的，难以跟上社会的脚步，显得缓慢而滞后，体现出一种静态性格。

“一个偶然被采用的行为方式首先习惯或惯例，然后发展成为拘束里的规则，或事一个相反的过程，一个偏离规则的行为开始被人们容忍，然后对之不闻不问，最后这一规则趋于消失。