代理词

审判长、审判员：

根据《民事诉讼法》的规定，黑龙江高盛律师集团事务所接受本案当事人郑某的委托，并指派我担任本案当事人郑某的诉讼代理人。接受委托之后，本诉讼代理人进行了全面调查，今天又参加了庭审，对于本案有了较为全面的了解。

根据法律和事实，本诉讼代理人发表如下代理意见，请合议庭在合议时能予以考虑：

一、本案中被告的行为构成欺诈

1、被告具有欺诈的故意

欺诈故意是指行为人具有故意欺诈他人的意思，即行为人明知自己的行为会使被欺诈人陷入错误认识，并且希望或放任这种结果发生的一种心理状态。被告在面对环保、消防部门一而再、再而三的行政处罚时，不是依法改正经营行为中的不符合法律规定之处；在行政机关明确告知其吉浩将被取缔时，也不是采取正常的处理方式比如改变经营场所、转变经营项目等，而是将吉浩出兑，既节省了改正的费用又换取了高额的价款，其主观故意显而易见。

2、被告实施了欺诈行为

欺诈行为，指欺诈人语言、文字或活动有隐瞒了事实或告知虚假情况的行为。即使被欺诈人陷于错误、加深错误、或保持错误而虚构事实、变更事实或隐瞒事实的行为。欺诈行为可体现为作为和不作为两种方式。作为行为是欺诈人以积极的方式，虚构的事实、变更事实，从而使相对人陷入错误认识行为，该欺诈行为即如最高人民法院在《意见》第68条中所规定的：“一方当事人故意告知对方虚假情况”的行为。一方当事人在缔约时明知合同不能履行，仍签订合同，应以欺诈论（自始履行不能的合同为欺诈）。不作为的方式指在法律上，契约上或交易习惯上有告知事实真相的义务而故意不履行告知义务，致使相对人陷于错误，加深错误或保持错误的行为。该不作为行为如最高人民法院《意见》第68条规定的：“故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的情况。”

合同法规定“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”依诚实信用原则，当事人应当履行相互保密、相互告知、相互注意、相互保护等义务。被告首先不履行告知义务，故意隐瞒了真实情况，在明知哈药路177号吉浩工作室已不可能继续经营的情况下，故意不告知原告，诱使原告作出了承兑此店的错误的意思表示。

被告在隐瞒真实情况的同时又对原告作出了虚假的承诺，即《兑店协议》中的第五条“交接后由马经理、王经理辅助郑华、夏和利使之步入正轨。”试想，工商部门已明确告知被告吉浩将被取缔，又怎么能步入正轨呢？被告在签定协议时就明知，这个承诺是自始就不可能履行的。所以说被告在签定《兑店协议》时的行为从两个方面都构成了欺诈行为。

3、原告因被告的欺诈而产生错误认识

所谓错误是指对合同内容及其他重要情况的认识缺陷。原告错误的认为哈药路177号吉浩工作室是在正常经营中并且能够继续经营下去。原告是因被告的欺诈产生了错误，原告的错误认识与被告的欺诈行为仍在因果关系。

4、原告因错误而为意思表示

意思表示，是表意人将欲成立法律行为的意思表示于外部的行为。正是因原告因被告的欺诈而产生了错误才与被告签订了《兑店协议》，原告在签订《兑店协议》时，主观上认为是自己真实意思的表示，而其事实上正在受对方的欺骗，其表示意思是有瑕疵的。依常识即可得知原告是不会在明知吉浩将被取缔的情况下出资22万元，承兑吉浩的。

5、被告的行为违反法律，违反诚实信用原则

诚信原则是民事法律的最基本原则，其要求当事人应当以善意的、诚实的、自觉的方式行使权利和履行义务，这一原则的规定是为了平衡当事人与当事人、当事人与社会之间的利益关系。而被告的欺诈行为恰巧破坏了上述两个利益关系的平衡，其没有尊重原告的利益，未以对待自己事务注意对待他人事务，而保障法律关系的当事人都得到自己的利益。

二、本案中原告因被告欺诈而签定的《兑店协议》应当予以撤销

《中华人民共和国民法通则》第58条第3项规定：“一方以欺诈、胁迫手段或乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为"，为无效的民事行为。”合同法第54条也重申：“一方以欺诈、胁迫的手段或乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。”

三、依《兑店协议》取得的财产应当予以返还

合同被确认无效或撤销后将导致合同自始无效，这也就是效力溯及既往的原则。我国《民事通则》第61条规定：“民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，对方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”《合同法》第58第规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。” 由此可见这两部法律的规定是基本相同的。无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力，过错方应当依法承担损害赔偿责任。根据我国《民事通则》第61条及《合同法》第58条、第59条的规定，当事人应当承担的责任类型主要有：返还财产（包含不能返还或者没有必要返还时的折价补偿这一特殊方式）；赔偿损失。原告要求返还22万元价款。

综上，代理人认为：市场经济是信用经济、良好的信用关系对我国目前的经济发展具有很重要的现实意义。为更好地维护社会公共利益、社会公德和原告的合法权益。请合议庭依法公正判决。

黑龙江高盛律师集团事务所

律师：李海文

2006年10月26日

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