合同理论与操作实践分析

一、合同概述

(1)合同是两个以上法律地位平等的当事人意思表示一致的协议；

(2)合同以产生、变更或终止债权债务关系为目的；

(3)合同是一种民事法律行为。

简明通俗说：合同作为双方商定的权利、义务的载体，是为了争议时的说明。包括围绕合同订立、履行等相关补充协议、函件等合同附件。

二、合同订立中风险规避

㈠、审核合同对方主体规避风险

《合同法》第9条规定：“当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。”

1、所谓主体资格：即指当事人是否具备民事权利能力和民事行为能力。

⑴当事人的民事权利能力

①自然人；依法成立的法人组织；合法成立有一定的组织机构和财产的其他组织；② 核准登记的经营范围；③法律规定的，如《担保法》：国家机关及学校、幼儿园、医院以公益目的的事业单位，社会团体、企业分支机构、职能部门为保证人的，保证合同无效。

⑵当事人的民事行为能力

当事人的民事行为能力是法律赋予的：自然人(完全、限制、无)，法人和其他组织从成立时产生到终止时消灭。

•关注点：对方有没有具备订立相应合同的主体资格。

2、实践中当事人实际履行合同能力的判断

⑴对方的主体资格

有些单位看上去象独立的法人机构(如浙江某某有限公司宁波一公司) ，其实不过是法人的内部机构和分支部门。尽管他们内部采取承包或经济责任制，但对外是不能独立承担民事责任的。(假冒、不追认？)还有一些不具备法人资格的联合体。

⑵对方的资信情况

了解对方的资信情况是考察合同当事人履约能力的首要问题。

①当事人的注册资本。当事人的资本与经营规模、经营范围有一定的联系，但要注意

两个问题。一是营业执照上的注册资本与当事人的实有资本并非完全一致（虚假、抽逃、挪用、授权资本）；二是营业执照复印件真伪。

②当事人的银行信誉如何

当事人的贷款、还款方面金融机构对其评价。因现未形成统一的标准的企业信用评级系统，所以各地金融机构作出的结论差别很大。

③当事人的资金周转及负债情况

资金周转正常是资信的保证。经常与当事人接触，一般能够适度分析出当事人的履约能力。

④企业的经营效益，企业职工待遇如何

经营效益好是资信保证的基础。职工待遇好在很大程度上反映了当事人的资信情况。

⑤当事人的生产规模、经营能力如何

产能、产品的信誉、库存情况、原材料购进渠道等了解当事人的履约能力。

•关注点：订立合同的当事人应当具有与其经营范围和经营规模相适应的自有资金和履行合同、承担责任的能力。

•关注点：做好合同签订前期，各项观察、调查和分析。

⑶主体资格：签约人法定资格、委托代理权限。

㈡、重视合同订立形式规避风险

《合同法》第10条规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。”

1、书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。

•关注点：正确选择合同形式，妥善保管具有合同性质的书面材料以及与合同互衬的书面依据-发货单的真实签收。

㈢、熟知合同订立方式规避风险

《合同法》第13条规定：“当事人订立合同，采用要约、承诺方式”

1、要约是希望和他人订立合同的意思表示，即一方当事人向另一方当事人提出的订立合同的建议。要约的内容中一般包含合同主要条款。

举例：

2、承诺是指受要约人同意要约的意思表示。（完全接受，如修改为新的要约）

要约只要一经受要约人承诺就在要约人和受要约人之间产生一种合同关系。要约人受其发出要约的约束。（实践中的悬赏广告）

要约邀请：是希望他人向自己发出要约的意思表示，目的在于使对方向自己发出要约。

（寄送价目表、拍卖公告、招标公告、商业广告等）

3、合同成立

⑴承诺生效时合同成立。（承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。）

⑵当事人采用合同书形式订立的，自双方签字或盖章时合同成立；在签字或盖章之前，

当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。

⑶法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式

但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。

⑷当事人采用信件、数据电文等形式订立合同，在合同成立之前要求签订确认书的，签订确认书时合同成立。

•关注点：正确把握合同订立过程中相应行为的法律意义。

㈣、规范合同条款规避风险

合同的一般条款

⑴当事人的名称或姓名和住所

合同是特定当事人之间的权利义务关系，因此，合同当事人必须加以明确。

•关注点：实践中因当事人名称不对或地址不全，导致难以追究债务人责任或者无法查

找债务人的情形并不少见。

⑵标的

标的是合同当事人共同指向的对象。标的种类大致可分为三种：

①物（有形与无形）②行为（劳务或作业）③知识产权（工作成果）

•关注点：标的物的名称、品牌、规格、型号、生产厂商等给予说明的描述要准确无误；

标的物是否属于专买物、限制或禁止流通物。

⑶数量

数量是以数字和计量单位对标的所作的规定。

•关注点：对于计量的描述，凡有国家统一规定的，按规定；没有统一规定的，双方约

定。注意不能用含意不清或者模棱两可的词句。如“打”、“车”、“捆”等，（如运砂：按吨

按方？）

⑷质量

质量是对合同标的质的规定，一般指标的的标准和技术要求，包括性能、稳定性、效用、外观形态、耗能指标、工艺要求、等级等。

现行产品质量标准分为国家强制性标准、行业强制性标准。对方有特殊要求的，可以约定特殊标准，但不得低于国家强制性标准。没有上述标准时，双方可以通过图纸、样品封存约定质量标准。

•关注点：质量描述一定要明确，注意有无包装质量的约定和要求，产品外观标识要求，质量验收方式，提出异议的形式和期限等。

⑸价款或者酬金

合同中的价款或者酬金是当事人一方向交付标的的另一方支付的表现为货币的代价。•关注点：单价与计量的关系；价款的构成是否包括相关费用，如运费、测试费、配套费、附件、税金等。

⑹履行的期限、地点和方式

合同的履行期限是指合同当事人履行义务的时间界限。是确定其是否按约实际履行或者迟延履行的客观依据。

•关注点：交货方式为送货或自提要明确；交货地点不能模棱两可，如“需方指定地点” 必须有一个大前提；交货具体日期及期限约定。

•关注点：付款方式描述要注意可行性，票据往来要考虑支票、汇票的使用地域性。•关注点：履行期限的描述要明确。交货期限及具体时间应考虑对应的产能，谈判前应事先了解和关注供货能力的动态；付款额与供货量应相对应；付款期限锁定与合同其他条款要对应。保证金的归还条件和时间。

•关注点：担保法规定的几种担保方式：保证、抵押、留置、定金。

抵押的有效性：法律规定设立抵押权除要订立书面抵押合同外，还要求对某些财产抵押办理抵押物登记，未经登记，抵押合同不发生法律效力。

《担保法》规定以下财产作为抵押物时必须办理登记：无地上定着物的土地的使用

权；城市房地产或乡（镇）、村企业的房屋等建筑物；林木；航空器、船舶、车辆；企

业的设备和其他动产。

⑺违约责任

（放在后面讲）