结合具体案例论述合同成立和合同生效的区别合同成立是指订约当事人就合同的主要条款达成合意。合同的本质是一种合意，合同成立就是各方当事人的意思表示一致，达成合意。在中国合同法制定以前，中国的法律体系并未明确区分合同的成立与生效，如《保险法》只规定合同的成立，《技术引进合同管理条例》只规定合同的生效。

合同成立须具备一定的条件。在关于合同的成立要件上，学者中有不同的观点。

有的认为，合同的成立要件包括三个：

一是须有两个以上当事人，且当事人须有行为能力；

二是合同的内容应适于发生债权，即应为确定、可能、适法及社会的妥当；

三是合同的各意思表示应具备要约和承诺阶段。

有人认为，合同的成立条件有：

一是须有双方当事人；

二是须以订立合同为目的；

三是须意思表示一致。

有的认为合同的成立要件为:

一是订约主体存在双方或多方当事人之间；

二是对主要条款达成合意；

三是合同的成立应具备要约和承诺阶段。

有的认为，合同的成立要件包括

一是当事人，合同的当事人应有双方，且须是相互独立的权利主体；

二是标的；

三是意思表示。

上述各种观点都是有道理的，但我们认为，在认定合同成立的要件上有必要将合同的订立与合同的成立区分开、将合同的成立与合同的生效区分开。例如，将当事人的缔约能力、合同的标的即内容的确定、可能、适法等也作为合同的成立要件，显然是将合同的生效要件与成立要件混同，而订立合同的目的则应属于合同订立的要件。我们认为，从合同订立与合同成立、合同生效的关系上说，合同订立是合同成立的基础，合同成立是合同生效的前提；但有合同的订立未必就有合同成立，合同成立也未必就是合同生效。

合同的成立需要的条件主要有：

1、订约主体存在双方或多方当事人法。商所谓订约主体是指实际订立合同的人，他们既可以是未来的合同当事人，也可以是合同当事人的代理人，订约主体与合同主体是不同的，合同主体是合同关系的当事人，他们是实际享受合同权利并承担合同义务的人。

2、双方当事人订立合同必须是“依法”进行的。所谓“依法”签订合同，是指订立合同要符合法律、行政法规的要求，由于合同约定的是当事人双方之间的权利和义务关系，而权利和义务是依照法律规定所享有和承担的，所以订立合同必须符合法律、行政法规的规定。如果当事人订立的合同违反法律、行政法规的要求，法律就不予承认和保护，这样，当事人达成协议的目的就不能实现，订立合同也有失去了意义法。

3、当事人必须就合同的主要条款协商一致。即合同必须是经过双方当事人协商一致的。所谓协商一致，就是指经过谈判、讨价还价后达成的相同的、没

有分歧的看法。

4、合同的成立应具备要约和承诺阶段法。要约承诺是合同成立的基本规则，也是合同成立必须经过的两个阶段法。如果合同没有经过承诺，而只是停留在要约阶段，则合同未成立。合同是从合同当事人之间的交涉开始，由合同要约和对此的承诺达成一致而成立法。

以上只是合同的一般成立条件法。实际上由于合同的性质和内容不同，许多合同都具有其特定的成立要件。

【案例】

甲运动用品厂出售一批网球拍，包装规格是每12件一纸箱，乙运动器材商店向甲运动用品厂发电报订购50件，甲运动用品厂回电告知单价，并说有充足现货，一个月内保证可以到货。乙运动器材商店复电：“此价格可以，但请将包装规格改为10件一纸箱。”甲运动用品厂收到乙运动器材商店的电报后没有回电。一个月后，乙运动器材商店去甲运动用品厂提货，甲运动用品厂说，双方意思表示不一致，合同没有成立，甲方没有任何责任。

1、双方产品、价格、交货期限等协商一致了，合同成立！

2、至于包装规格协商，甲方没有回复，说明“不赞成”，但也不等于推翻合同。

3、合同的主要条款（含产品规格、价格、交货时间、交货方式等）无异议的话，合同就可成立！

4、本案，甲方违约（不含包装规格变更与否）。

5、电报业务在我国已经取消好多年了，出题者时光倒流！

合同成立的实质条件

一是当事人必须具有相应的民事行为能力。由于民事法律行为以意思表示

为基础，并以产生一定法律效果为目的，故合同当事人必须具有相应的民事行为能力，能够正确认识自己行为的意义和后果。

订立合同的主体有自然人、法人和非法人组织。作为合同生效的要件之一，自然人作为合同当事人，必须具备民法通则规定的民事行为能力。即作为合同主体的自然人，应该是具有完全行为能力的自然人。作为合同主体的法人、非法人组织，它们的行为能力是不同的，法人、非法人组织只有在登记核准的经营范围内从事经济活动，才具有法律效力，法人、非法人组织只有在它们的经营范围内签订的合同，才受法律保护。二是意思表示真实。意思表示真实为一切民事法律行为的生效条件。也是合同生效的核心要素。如果合同当事人的意思表示不真实、或以欺诈、胁迫的手段、或者乘人之危、或逃避法律的行为，或在违背真实意思的情况下所为的行为，都将导致合同不发生法律效力。三是不违反法律或者社会公共利益。合同的内容和目的不得违反国家法律、法规的强制性规定；在法律、法规没有规定时，不得违反国家有关规定的禁止性规定。同时，合同的内容和目的不得损害他人利益和危害国家利益、社会公共利益。此外在法律有明确规定的情况下合同还应当符合法定形式。合同的一般生效要件，是指合同发生法律效力普遍应具备的条件。合同是双方或多方的民事行为，有效合同是合法的民事行为即民事法律行为，因此民事法律行为应具备的条件，也就是合同生效的一般条件。《民法通则》第55条规定：“民事法律行为应当具备下列条件：(1)行为人具有相应的民事行为能力；(2)意思表示真实；(3)不违反法律或社会公共利益”。

【案例】

1998年7月9日，某化工厂厂长与某财产保险公司业务员洽谈订立财产保险合同。化工厂于当日下午填写的投保书的保险期限为自1999年7月9日12时止，并在投保书上盖了化工厂的公章。9日下午5时，因堤坝被洪水冲毁，使化工厂厂房被淹，经济损失250多万元。10日，保险公司签发财产综合险保单送至化工厂厂部，保单约定保险期限为98年7月10日零时至99年7月9日24时止。化工厂8月18日将保费交至保险公司，保险公司以水淹事故发生在保险责任期限之外拒赔。化工厂起诉保险公司，请求判令保险公司承担保险责任。

【分析】

1、某厂的投保书上虽然写为9日12时，但该投保要求并未被保险公司所接受，其保单上定立生效时间是10日零时起，该保单已被某厂接受，且于次月18日缴纳保险费，即视为对该约定认可。

2、故该保险合同生效时间为10日零时起，该事故发生不在保险期间内，可以不予赔付。

3、事实上，除超短期意外险外，一般人身或财产保险合同生效时间都不可能是投保当日，一般都是投保次日零时起，这也是行业的惯例了。