比较法视野下的民事公益诉讼潘申明【摘要】：法律是人类文明的产物,是应社会现实之需而产生,并随社会发展和人们认知水平的提高而不断完善的。

自二十世纪八十年代以来,随着我国改革开放和有中国特色社会主义市场经济的不断推进,整个国家进入转型期。

在这一时期,利益主体日趋多元化,由于各利益主体追逐利润和部分民众道德失范,而国家法律体制又不完善等原因,公共利益不时受到侵犯。

如何保护公共利益免受不法侵害?如何让受到侵害的公共利益及时获得救济?是亟待我们解决的迫切问题。

在依法治国已经成为基本治国方略的我国,诉讼作为权利救济最后屏障,不应将公共利益的诉讼救济排除在外。

但是,由于民事公益诉讼不要求原告与诉讼标的具有法律上直接利害关系,而且,为实现纷争一次性解决的理念,公益诉讼的裁判既判力范围进行了扩张,对传统民事诉讼理论产生了巨大冲击,加之民事公益诉讼制度设计上的复杂性,我国若要在立法上确立科学的民事公益诉讼制度,还必须以系统和深入的理论研究为基础。

在笔者看来,民事公益诉讼引入我国应属历史必然,而目前我国之所以没有完善的立法,司法界又不敢完全放开、大胆尝试,就是因为相关理论积淀还不够。

目前,国内有关民事公益诉讼制度的研究以提出问题居多,解决问题的甚少。

由于公益诉讼涉及公法与私法、实体法与程序法,整体深入研究难度很大。

所以,攻其一点的居多,系统而论的很少。

笔者认为,要在我国确立民事公益诉讼制度,首先必须论证必要性与可行性,其次要围绕“案件范围”、“起诉模式”、“程序建构”三大板块进行深入探讨。

即什么是公共利益?哪些公共利益需要借助民事公益诉讼方式进行救济?谁可以代表公共利益出现在民事法庭?如何建构民事公益诉讼的起诉模式?如何根据民事公益诉讼的特点建构诉讼程序?是否有必要单独创建一套独立的诉讼程序?还是立足现行民事诉讼程序进行适当修正?等等。

总之,要构建科学的有中国特色的民事公益诉讼制度,必须从历史、比较法、法社会学等多个角度进行考量、论证,明确我国民事公益诉讼制度的基本定位和框架。

然后,在具体的诉讼程序上要根据民事公益诉讼制度与现行诉讼制度的不同而提出具体的、操作性强的制度设计。

只有这样,我们的立法才会站在一个比较高的高度构建出一套符合中国国情的科学的、切实可行的民事公益诉讼制度。

整篇论文分导言、主体、结语。

导言部分主要阐述了问题的产生与选题的意义、国内研究状况与文献综述、研究方法、论文架构与主要内容、论文创新之处与突出贡献。

论文主体分三篇：第一篇“民事公益诉讼基本范畴研究”分三章。

第一章是“民事公益诉讼概论”,主要解决什么是民事公益诉讼、确立民事公益诉讼会对传统理论带来怎样的冲击,以及我国确立民事公益诉讼的必要性和可行性。

第二章“公共利益界定与民事公益诉讼案件范围”,此部分不避难点,对公共利益进行分析和界定,跳出诉讼来看公益诉讼的案件范围。

然后,结合论文主题,就我国现阶段公共利益和民事公益诉讼案件范围作了比较分析。

第三章“比较法视野下的公益诉讼代表人及其起诉模式”,公益诉讼代表人就是能够代表公益出席法庭,实现公益的人,论文通过公益诉讼代表人制度的比较法考察,得出了公益诉讼代表人呈现出如下过程：由公民到国家行政机关；而后,随着国家官僚体制发展,检察机关产生并成为重要的公益诉讼代表人；随着社会发展,国家本位开始向社会本位发展,公益团体在社会中作用越来越大,体现在民事公益诉讼领域就是,公益团体争取自身作为公益诉讼代表人的斗争获得胜利。

三种类型的公益诉讼代表人中最为主要的应为官方公益诉讼代表人,故文章对世界范围内三大类型的公益诉讼代表人进行了比较研究。

最后,结合论文主题,分析了民事公益诉讼类型和我国民事公益诉讼的起诉模式。

至此,文章不仅解决了公益诉讼的基本理论,而且也粗线条地勾勒出了我国民事公益诉讼的基本框架。

第二篇“比较法视野下的民事公益诉讼制度比较”,主要是对世界范围内典型的民事公益诉讼制度进行比较研究,为下文论述我国民事公益诉讼制度重构作铺垫,共五章。

第四章“域外多数人纷争解决程序对公共利益的维护”,主要对美国集团诉讼、英国代表人诉讼和集体诉讼、我国台湾地区的选定当事人制度进行了介绍,并对各制度的优缺点等进行比较分析。

第五章“域外公民提起之民事公益诉讼”,以美国公民诉讼和示范诉讼为典型,展开论述,进行评析。

第六章“域外公益团体提起之民事公益诉讼”,主要对德国团体诉讼和我国台湾地区消费者团体诉讼、投资人团体诉讼进行论述和评析。

第七章“域外行政机关提起之民事公益诉讼”,主要是对俄罗斯国家机关提起民事公益诉讼、我国台湾地区消费者保护官提起不作为诉讼制度进行了论述。

第八章“域外检察机关参与民事公益诉讼”,对世界各主要国家的检察机关参与民事公益诉讼的制度进行了比较分析。

以上各章在制度介绍之后,均有专门一节用作对该章所论及的民事公益诉讼制度进行比较法分析,或者经验、得失的论述。

第三篇“我国民事公益诉讼制度的建构”共三章。

第九章“我国民事公益诉讼的现行立法与司法实践”,主要是对我国现行立法中的民事公益诉讼制度进行整体介绍,并对司法实践中的有益尝试进行了整理、评析。

第十章“我国民事公益诉讼制度的建构之一：现行制度的完善”,主要是结合上文所论述的域外各种民事公益诉讼制度的比较法经验对代表人诉讼、支持起诉、检察机关提起刑事附带民事诉讼、行政机关提起民事公益诉讼制度进行缺陷评析、制度完善。

第十一章“我国民事公益诉讼制度的建构之二：新制度的创建”,主要是结合比较法考察经验,论述我国检察机关参与民事公益诉讼制度、公民和公益团体提起民事公益诉讼制度应如何创建。

其中,对民事公益诉讼涉及的一些特殊程序问题,也作了比较深入的探讨。

结语部分主要是针对如何构建科学、合理的公共利益诉讼保护机制这一主题,结合全文内容提炼出如下观点：民事公益诉讼制度一定要建立；民事公益诉讼立法应采取广泛借鉴,逐步推进的方式；要充分调动民众的积极性；民事公益诉讼要有国家干预的成分,但一定要把握“有限干预”的原则；民事公益诉讼要正确处理起诉激励与滥诉防范之间的关系；为了应对社会形势的变化,司法机关应当从原先的“司法消极主义”向“司法能动主义”转变。

本文创新之处与突出贡献主要体现在以下几个方面：第一,体系完整。

系统、全面地构建起民事公益诉讼理论体系。

文章从何为公益诉讼到如何界定公共利益和我国民事公益诉讼的案件范围；从公益诉讼代表人制度到民事公益诉讼的案件类型和起诉模式；从国外的各种民事公益诉讼形态介绍与比较,到我国民事公益诉讼的制度建构；既有历史的,又是现实的；既有大量的国外制度介绍,又是服务于国内的；既有制度层面的,又有何为公共利益等重大理论问题；第二、资料新。

文章资料上有不少地方也是起到了国内补白的作用,比如美国集团诉讼作为多数人纷争解决程序的典范,国内介绍较多,但是,美国集团诉讼1966年修正后,在1987年、1998年、2003年、2007年经历了多次修正,尤其是2005年还出台了《美国集团诉讼公平法》,国内资料只有个别介绍到2003年,其后资料并无人涉及；在示范诉讼中,2005年德国的《投资人示范诉讼法》为大陆法系立法典范,本文将相关内容在文中作了系统介绍,并将其翻译为中文作为附录放在文后,可供其他学者研究参考。

在读博期间,有幸在2007年5月至6月在台湾政治大学访学两个月,收集了不少资料,其中既包括台湾选定当事人制度、消费者团体诉讼等台湾本土司法制度和司法实践的一手资料,也包括台湾法学界对国外相关制度的研究资料；第三,实践性强。

作为一名从事检察工作十三年的实务工作者,有幸目睹、乃至亲历亲为了很多检察机关提起民事公益诉讼的司法实践,感触颇多。

所以,论文在实务资料和制度设计的可操作性层面能够展现出一定优势；第四,观点创新。

在观点和内容上,本文对“公共利益”进行了比较深入的分析,有助于提升国内对“公共利益”概念的研究水平：从公益诉讼代表人制度的发展到民事公益诉讼的类型和起诉模式的演进分析,开拓了研究民事公益诉讼起诉模式的视野,提升了研究层次；通过对域外典型民事公益诉讼制度的介绍和比较分析,然后针对我国立法、司法现状提出了具有可操作性的系统的民事公益诉讼制度,无论是从资料层面还是思考路径上,都为今后我国民事公益诉讼立法提供了有益的参考。

论文的结论中所列的几个观点,虽然不是解决公益维护的万能良药,但足以引发我们在此论文的基础上作进一步思考。

【关键词】：公共利益民事公益诉讼比较法考察制度建构【学位授予单位】：华东政法大学【学位级别】：博士【学位授予年份】：2009【分类号】：D925.1【目录】：论文摘要3-7Abstract7-17导论17-27第一篇民事公益诉讼基本范畴研究27-112第一章民事公益诉讼制度概论27-47第一节民事公益诉讼对传统民事诉讼理论的突破与应对27-36一、民事公益诉讼概述28-31二、民事公益诉讼对传统民事诉讼当事人适格理论的突破31-34三、民事公益诉讼对传统民事诉讼既判力理论的突破34-36第二节我国确立民事公益诉讼制度的必要性与可行性36-45一、我国民事公益诉讼制度缺失的原因分析36-37二、我国确立民事公益诉讼制度的必要性考察37-42三、我国确立民事公益诉讼制度的可行性分析42-45本章小结45-47第二章公共利益界定与民事公益诉讼案件范围47-79第一节公共利益的内涵界定47-68一、公共利益概念的特点47-52二、公共利益的法律功能与作用方式52-54三、公共利益的内涵与界定方式54-68第二节我国现阶段的公共利益68-73一、我国现行立法对公共利益的表述68-70二、确定我国现阶段公共利益必须考虑的要素70-72三、我国现阶段公共利益的界定72-73第三节比较法视野下的民事公益诉讼案件范围73-77一、公共利益界定与民事公益诉讼案件范围之关系73-74二、民事公益诉讼案件范围比较研究74-75三、我国民事公益诉讼案件范围界定基本原则75-76四、我国民事公益诉讼案件具体类型76-77本章小结77-79第三章比较法视野下的民事79-112第一节公益诉讼代表人制度概论79-85一、公益诉讼代表人的概念与产生背景79-81二、官方公益诉讼代表人制度的三种类型81-82三、民间公益诉讼代表人的产生与公益诉讼代表人制度的展望82-85 第二节域外官方公益诉讼代表人制度介绍85-95一、欧陆国家官方公益诉讼代表人制度85-91二、英美国家官方公益诉讼代表人制度91-93三、前苏联与俄罗斯公益诉讼代表人制度93-94四、域外官方公益代表人制度的启示94-95第三节我国官方民事公益诉讼代表人制度95-102一、建国以前官方民事公益诉讼代表人制度95-96二、建国以后官方民事公益诉讼代表人制度96-101三、我国官方民事公益诉讼代表人制度展望101-102第四节比较法视野下的民事公益诉讼的类型与起诉模式102-110一、民事公益诉讼类型102-104二、起诉模式104-105三、我国有权提起民事公益诉讼的主体及起诉模式105-110本章小结110-112第二篇比较法视野下的民事公益诉讼制度112-316第四章域外多数人纷争解决程序对公共利益的维护113-184第一节美国集团诉讼114-155一、历史沿革114-131二、集团诉讼的要件与类型131-140三、集团诉讼的进行140-150四、集团诉讼公平法对集团诉讼制度的修正150-155第二节英国代表人诉讼与集体诉讼155-163一、代表人诉讼155-159二、集体诉讼159-162三、英国代表人诉讼、集体诉讼与美国集团诉讼的比较162-163第三节我国台湾地区选定当事人制度163-170一、台湾地区选定当事人制度163-168二、选定当事人制度与英国代表人诉讼、美国集团诉讼的比较168-170 第四节域外多数人纷争解决程序评析170-181一、域外多数人纷争解决程序共同点170-173二、域外多数人纷争解决程序差异173-174三、域外多数人纷争解决程序的比较法经验174-181本章小结181-184第五章域外公民提起之民事公益诉讼184-223第一节美国公民诉讼184-202一、立法背景185-186二、基本内容186-195三、配套制度195-199四、理论质疑与实务运作199-202第二节示范诉讼202-219一、示范诉讼与示范诉讼契约202-204二、示范诉讼契约相关理论204-213三、英美法系国家示范诉讼立法213-215四、大陆法系国家示范诉讼立法215-219第三节域外公民提起民事公益诉讼的经验分析219-221一、公民诉讼的准确定位——补充而非替代219二、放宽公民诉讼原告资格和滥诉防止的平衡219-220三、配套制度的必要性220四、激发参与热情的有效手段——利益刺激220-221五、示范诉讼一多数人纷争有效的另类解决方式221本章小结221-223第六章域外公益团体提起之民事公益诉讼223-271第一节德国团体诉讼223-245一、团体不作为诉讼——德国传统团体诉讼224-239二、消费者团体损害赔偿诉讼239-241三、反不正当竞争领域的"穷尽不当利润"团体诉讼241-243四、团体诉讼与美国集团诉讼、公民诉讼等的比较243-245第二节我国台湾地区的团体诉讼245-267一、立法概述245-246二、消费者团体诉讼246-253三、投资人团体诉讼253-259四、台湾民事诉讼法第四十四条之一与之三解读259-264五、民诉法修正后与消费者保护法、投资人保护法的法律适用264-267 第三节团体民事公益诉讼的比较法经验267-269一、滥诉防范的有效途径——严格团体资质267三、请求权的适度扩张,从单一不作为之诉到允许请求损害赔偿267-268四、团体诉讼的出发点——保护弱者268-269五、体现社会自治—一条介于公民与国家之间的中间道路269本章小结269-271第七章域外行政机关参与民事公益诉讼271-282第一节俄罗斯行政机关参与民事公益诉讼271-275一、诉讼形式272-275二、诉讼地位和诉讼权利275第二节我国台湾地区消费者保护官提起的不作为诉讼275-279一、台湾地区消费者保护官制度275-277二、消费者保护官不作为诉讼的适用要件277-278三、评价278-279第三节行政机关参与民事公益诉讼的比较法经验279-281一、赋权范围的有限性279-280二、参与方式的多样化280三、诉讼地位的平等性280-281本章小结281-282第八章域外检察机关参与民事公益诉讼282-316第一节大陆法系之检察机关参与民事公益诉讼282-293一、检察制度的发源地——法国283-288二、大陆法系的典型——德国288-290三、两大法系的交融点——日本290-293第二节英美法系之检察机关参与民事公益诉讼293-300一、美国检察官——国家利益的捍卫者293-297二、英国检察官——王室利益的维护者297-300第三节前苏联及俄罗斯之检察机关参与民事公益诉讼300-308一、第一个社会主义国家——前苏联300-303二、社会变革与制度转型的典型——俄罗斯303-308第四节域外检察机关参与民事公益诉讼的制度比较308-315一、案件范围比较308二、法律地位比较308-312三、职权配置比较312-313四、几点启示313-315本章小结315-316第三篇我国民事公益诉讼制度的建构316-408第九章我国民事公益诉讼的立法现状与司法实践316-348第一节我国民事公益诉讼的立法现状316-325一、检察机关提起刑事附带民事诉讼现行立法317-318二、代表人诉讼现行立法318-323三、支持起诉现行立法323-324四、行政机关提起民事公益诉讼现行立法324-325第二节我国民事公益诉讼的司法实践325-347一、民间民事公益诉讼的兴起325-328二、国家行政机关提起民事公益诉讼的尝试328-333三、检察机关参与民事公益诉讼的司法实践333-340四、支持起诉的实践分析340-343五、我国多数人纷争解决程序的实践分析343-347本章小结347-348第十章我国民事公益诉讼制度的建构之一:现行制度的完善348-369第一节代表人诉讼制度的缺陷与完善348-354一、从比较法经验看我国代表人诉讼制度的缺陷348-351二、我国多数人纷争解决程序的完善路径351-354第二节支持起诉制度的缺陷与完善354-358一、从"法院之友"等比较法经验看我国支持起诉制度的缺陷354-355二、我国支持起诉制度的完善355-358第三节检察机关提起刑事附带民事诉讼制度的缺陷与完善358-364一、刑事附带民事诉讼的比较法经验358-359二、我国检察机关提起刑事附带民事诉讼制度的缺陷359-362三、检察机关提起刑事附带民事诉讼制度完善362-364第四节行政机关参与民事公益诉讼制度的缺陷与完善364-367一、从比较法经验看我国行政机关参与民事公益诉讼制度的缺陷364-365二、我国行政机关提起民事公益诉讼制度的完善365-367本章小结367-369第十一章我国民事公益诉讼制度的建构之二:新制度的创建369-408第一节检察机关提起民事公益诉讼制度之具体程序的建构369-396一、案件范围369-374二、程序建构374-390三、几个特殊问题390-396第二节我国公民、公益团体提起民事公益诉讼制度的建构396-404一、公民提起民事公益诉讼制度的创建396-401二、公益团体提起民事公益诉讼制度的创建401-404本章小结404-408结语:构建科学、合理的公共利益诉讼保护机制408-414参考文献414-432附录一:2005年《美国集团诉讼公平法》中译文432-444附录二:2007年《美国联邦民事诉讼规则第23条》中译文444-449附录三:2005年德国《关于资本市场法律争议之示范诉讼法》中译文449-459 附录四:2002年德国《不作为诉讼法》中译文459-467攻读博士学位期间已发表成果467-468当写作成为一种生活方式——代后记。