浅析建设工程施工合同若干风险的识别和防范
莆田市建工投资集团有限公司龚清龙
【摘要：建设工程施工合同风险损失既包括可归责于合同一方或双方当事人的事由所导致的损失，又包括不可归责于合同双方当事人的事由所导致的损失，在建筑市场供求失衡状态，承包人在订立、履行建设工程施工合同时，如何提高风险识别能力、增强防范意识尤其重要。】
摘要：建设工程施工合同风险是指各种非正常的损失，它既包括可归责于合同一方或双方当事人的事由所导致的损失，又包括不可归责于合同双方当事人的事由所导致的损失。在建筑行业中，如何提高风险识别能力、增强防范意识，是承包人必须高度重视的合同管理工作。
【关键词：建设工程施工合同承包人风险识别与防范】
关键词：建设工程施工合同承包人合同风险防范
由于建设工程施工具有资金投入大、履约周期长、受自然条件和外部环境影响较大等特殊性，并且建筑行业竞争激烈，建筑市场存在许多不规范行为，使承包人(本文中均指总承包人)在建筑市场中处于弱势地位，承担了更多的合同风险，这些风险导致的损失包括可归责于合同一方或双方当事人的事由所导致的损失，又包括不可归责于合同双方当事人的事由所导致的损失，承包人进一步提高合同风险的识别能力、增强防范意识，是承包人合同管理工作的重中之重。
1合同无效的风险和防范
1.1 建设工程施工合同合法有效是合同得以履行的基础，由于在施工中承包人
要投入大量的人、财、物，合同无效可能导致承包人重大经济损失。根据
我国《合同法》、《建筑法》、《招标投标法》和最高人民法院相关司法解释，常见的导致合同无效的情形主要有合同主体不合法和合同内容不合法。
1、合同主体不合法的情形主要有合同当事人不具有独立法人资格，承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级和没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。
2、合同内容不合法的情形主要有建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效，总承包人未经发包人同意将部分工程分包或将部分工程分包给不具备相应资质条件的分包人，分包人将其承包的分包工程再分包的，总承包人将其承包的工程转包或肢解后以分包的名义转包和建设工程没有合法的建设审批手续等。
1.2 合同无效将导致承包人的合同权益不受法律保护，面临重大经济损失的风险，笔者认为应重点通过以下措施防范：
1、签订合同前应调查发包人的法人资格情况，应避免与不具备独立法人资格的当事人签订施工合同。
2、承包人应该严格自律，守法经营，从源头上杜绝自身不依法承包、分包工程导致合同无效的现象。
3、承包人应把握施工总承包资质和专业承包资质许可承包工程范围的区别，防止超越资质承包专业工程。例如：某住宅小区拟由某承包人施工总承包，因施工图设计进度延误，开发商为抢进度先行完成桩基础施工图设计和审查，与承包人签订桩基础施工合同后立即开工，由于合同标的发生变更和承包人没有桩基础专业承包资质，该承包人将面临超越资质承包工程导致合同无效的风险。
4、承包人应克制利益冲动，准确把握必须依法进行招标的建设工程
的法律概念，不在未经招投标直接承包应当依法招标发包的建设工程。
5、要注意核查拟承包工程的建设审批手续，避免承包无用地许可、无建设规划、无工程报建的“三无”工程或其他违法建设工程。
6、承包人应加强对分包人的合同履约管理，防止分包人将分包工程再转包。
2 固定总价合同的风险和防范
2.1 固定总价合同，在约定的风险范围内合同价款不调整，约定的风险范围之外的合同价款变更方可调整。由于具备合同总价相对固定、承包人索赔机会少、价格风险主要由承包人承担、便于工程结算等优点，近年来得以普遍应用，但承包人面临了较大风险，主要有因投标报价不准确导致的风险和履约中人工工日、材料、设备、机械台班市场价格发生浮动的风险。
2.2 对因投标报价不准确导致的风险，应通过提高报价的准确性来规避风险，一是应认真研究招标文件、熟悉施工图纸、逐项核对工程量清单中的工程量和清单特征描述。对招标文件如有疑问、认为施工图纸设计不完善或发现工程量清单存在错算、漏算、少算等的，应详细向发包人指出并要求澄清或修正，消除影响投标报价准确性的各项人为因素。二是工程材料、设备的预算单价报价应力求准确，对影响合同价格的主要材料、设备，应通过市场调查询价后计算出准确的预算单价。三是应认真勘察施工现场，根据工程交通、水电供应、地质、气候等施工条件和施工环境，编制切实可行、经济合理的施工组织设计，在此基础上准确计算出施工措施费用。
2.3对主要材料、设备和人工工日、机械台班市场价格发生浮动的风险，
应侧重于控制风险，一是运用《建设工程工程量清单计价规范》第4.1.9条“
采用工程量清单计价的工程建设项目，应在招标文件或合同中明确风险内容及其范围(幅度)，不得采用无限风险、所有风险或类似语句规定风险内容及其范围(幅度)。”规定，要求发包人对影响合同价格的主要材料、设备的市场价格，约定在一定幅度内价格浮动的风险由承包人承担，超出浮动幅度、超出的部分由发包人承担，以将风险控制在可承受的范围内。如：本莆田市建设行政部门规定主要材料、设备的市场价格在预算价格的±10%以内浮动的风险由承包人承担，市场价格浮动超出上述范围的，超出部分的价格风险由发包人承担。二是虽然本省建设行政部门对人工工日和机械台班价格实行指导价格，但在市场经济条件下，很多私营企业建设工程在固定总价合同中一般约定人工工日和机械台班的价格不随市场浮动调整，针对近年来人工工日和机械台班市场价格持续上升的实际情况，对于此类工程，承包人在投标报价时应将该价格浮动的风险综合考虑在投标报价的风险费内。
3 阴阳合同的风险和防范
3.1 个别发包人为了自身利益，在与承包人签订施工合同后，要求就同一工程再签订一份或多份与实际合同不一致的合同，或签订与实际合同实质性内容不一致的补充协议，即所谓的“阴阳合同”。常见情形有：个别私营企业为在办理施工许可证时少缴行政事业性收费，在合同备案时要求承包人改低合同造价、建筑面积指标；个别开发商为了便于增列开发施工成本，要求承包人改高合同造价向税务部门备案的。
3.2 最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条规定：“