破产管理人合同解除权行使限制解释论

摘要：《企业破产法》第18条赋予破产管理人合同解除权的目的在于确保债务

人（破产企业）财产最大化，从而有利于全体债权人。从法律解释论的视角分析，破产管理人行使合同解除权受到“合同”范围、行使合同解除权“后果”的限制。破

产管理人行使合同解除权时尽到董事勤勉义务即可免责。

关键词：《企业破产法》第18条；商业判断规则；法律解释论；债务人（破产

企业）财产最大化

《企业破产法》第18条规定，管理人对于破产受理前成立而债务人和对方当

事人均未履行的合同有权决定解除或者继续履行。从对方当事人的角度而言，管

理人决定继续履行合同的，当然没有问题；但如果管理人决定解除合同而有悖于

对方当事人意愿，不符合对方当事人利益的，对方当事人能否拒绝，而要求管理

人继续履行。换言之，管理人基于《企业破产法》第18条规定而享有的合同解

除权是否具有任意性，即管理人对于合同的解除享有不受限制的自由裁量权。对

此问题，担任破产管理人，从事破产案件具体管理工作的法律实务界人士（律师）从便于破产案件操作的角度出发，认为管理人基于《企业破产法》第18条所享

有的合同解除权不受限制，管理人享有完全的自由裁量权；但是，从事理论研究

的学者则认为，管理人基于《企业破产法》第18条所享有的合同解除权应当受

到一定限制，管理人并不享有完全的自由裁量权，否则，将不利于对方当事人合

同权益的保护，从而悖于合同法的基本原理。破产管理人合同解除权的定性，从

实务视角而言，涉及到破产债权和破产财产认定，关涉相关主体利益的平衡，是

一个值得认真探讨的问题。

一、破产管理人合同解除权的制度功能

破产管理人合同解除权，从法理上分析，无疑是源自《合同法》第93条、第

94条关于合同解除的规定。从此种意义上可以说，破产管理人合同解除权乃是合

同解除权的一种特殊形态。但是，从立法目的即制度功能上来看，破产管理人合

同解除权与合同当事人的合同解除权之间存在一定差异。因此，从此种意义上来说，《合同法》第93条、第94条的规定乃是对合同当事人的一种限制，即合同

依法成立后，除非有法律规定的情形出现，否则，合同当事人不得解除合同。从

法理上分析，当事人受依法成立的合同约束，乃是合同法的基本精神之所在，如

果允许一方当事人任意解除依法成立的合同，则不仅不利于另一方当事人权益的

保护，更不利于社会经济秩序的维护。破产管理人合同解除权的理论基础在于破

产程序中破产财产最大化原则。破产财产最大化原则是指破产程序中管理人履行

职责时，应当最大限度地增加债务人财产的范围和价值。[1]《破产法》第18条

赋予管理人对于双方均未履行合同的解除权，制度功能在实现破产财产（债务人

财产）能够最大化。破产管理人基于合同解除权的行使，确保了可供全体债权人

分配的破产财产（债务人财产）只增不减。[2]从而能够实现对全体债权人公平保

护而非仅包含个别债权人利益的破产法精神。鉴于破产管理人合同解除权具有公

平维护全体债权人利益的功能，世界各国破产法一般都对此作出相应的立法规定。例如，大陆法系的《德国支付不能法》第103条规定，“在支付不能程序开始时，双务合同未为债务人和另一方当事人履行，或者未为其完全履行的，支付不能管

理人可以替代债务人履行合同，并向另一方当事人请求履行。管理人拒绝履行的，

另一方人只能作为支付不能债权人主张不履行的债权。另一方当事人催告管理人行使其选择权的，对于自己是否打算请求履行这个问题，管理人应当毫不迟疑地作出表示。管理人不作出表示的，其不得坚持要求履行。”英美法系的美国破产法对破产管理人（受托人Trustee）的尚未履行完毕的合同解除权也明确承认。

从利益衡量的角度分析，破产管理人合同解除权的制度实质在于，在破产程序中全体债权人的利益与个别债权人的利益之间的关系应当如何考量。或者说，当全体债权人利益与个别债权人利益发生冲突时，何者利益应当得到优先保护。破产程序中全体债权人利益和个别债权人利益发生冲突的情形在房地产企业破产案件中较为常见。例如，房地产开发企业甲公司与商业铺面购买者乙公司签订商业铺面买卖合同，约定乙公司向甲公司购买1000平方米的商业铺面，价款2000万元；乙公司先向甲公司支付1500万元，甲公司将铺面交由乙公司使用；办理完过户手续，乙公司将500万元余款支付给甲公司。在办理过户手续过程中，甲公司被人民法院裁定进入破产清算程序。甲公司管理人如果决定继续履行合同，则乙公司仅需要向甲公司支付500万元的款项，即可获得所购买的1000平方米商业铺面的所有权；但如果甲公司管理人决定解除合同，则乙公司所支付的1500

万元购买商业铺面的款项成为破产债权。显然，破产管理人决定继续履行合同，对乙公司（个别债权人）有利，对其他债权人（全体债权人）不利；管理人决定解除合同，则对乙公司（个别债权人）不利，而对其他债权人（全体债权人）有利。全体债权人利益和个别债权人利益之间的此种冲突在商业铺面售价出现上涨的情形下则更为明显。

二、破产管理人合同解除权行使的“合同”限制

从破产案件操作实务来看，破产管理人的合同解除权行使限制问题，首先需要讨论的问题是“合同”的范围，即破产管理人可以对那些合同行使解除权？

从文义解释的角度分析，鉴于《企业破产法》第18条使用了“债务人和对方当事人均未履行的合同”的表述，是否可以得出此条所指的合同仅仅为双务合同而不包括单务合同。实务中较为常见的单务合同是保证合同。对于保证合同，当一般保证人（企业）破产时，保证人（企业）的管理人能否解除保证合同？对于保证人破产时，保证责任是否因此而消灭的问题，理论上有两种不同的观点：一种观点认为，保证人破产时，保证人所承担的一般保证责任消灭，保证合同的被保证人不能将其基于保证合同而对保证人（破产企业）而享有的保证债权作为破产债权申报。依据这一观点，保证人（企业）破产时，管理人对于保证合同只能行使解除权，保证合同的被保证人不能以自己的主债权作为破产债权申报，而只能以基于保证合同解除而遭受的损害作为破产债权申报，要求保证人（企业）承担责任。另一种观点认为，保证人（企业）破产时，保证人所承担的一般保证责任不因此消灭，保证合同的被保证人可以其基于保证合同对保证人所享有的保证债权作为破产债权进行申报。依据这一观点，保证人（企业）破产时，管理人对于保证合同不能行使解除权。[3]从法理上分析，保证人作为保证人对被保证人所承担的一般保证责任（破产债权）不同于普通债务（破产债权）之处在于，被保证人基于保证合同而对保证人所享有的保证债权，如果可以作为破产债权申报，则相对于普通债权（破产债权）人而言，可能享有双重保障，对于其他普通破产债权人来说可能不公平。但是，如果不允许被保证人申报破产债权，则对于被保证人不公平。此种情形虽然会导致被保证人作为债权人与保证人的普通债权人产生利益冲突，但从保证制度的本质来看，法律应当倾向于保护被保证人的利益。因为对于债权人的利益保护而言，债务人充当其他债务人的保证人，实际上已经对其