临沂市房地产类号建设工程施工合同解除权行使中的法律问题研究山东衡正源律师事务所高千里建设工程施工合同解除权行使中的法律问题研究内容摘要：建设工程施工合同的解除既有合同解除的一般属性，也存在建设工程施工合同的特殊属性。

发包人或者承包人对于建设工程施工合同的解除权、行使程序及其法律后果多有争议。

特别是建设工程施工合同解除是否溯及既往、是否支持违约金和可得利益损失、解除合同后合格工程的工程款如何确定、承包人是否享有优先受偿权等问题，司法实践中并不统一，本文针对不同的观点进行分析，进而提出笔者的观点，和法律界同仁探讨。

关键词：建设工程合同解除法律后果合同解除是合同终止的一种形式。

《中华人民共和国合同法》对合同的解除作了相应规定，建设工程施工合同作为特殊的一类有名合同，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“《解释》”）对发包方和承包方的合同解除权作了进一步的明确，下面针对建设工程施工合同解除的不同情形，探讨其解除权行使的合法性、程序及其法律后果，并对若干有争议的问题进行分析研究。

一、协议解除和约定解除的情形及其法律后果《中华人民共和国合同法》第九十三条规定了协议解除和约定解除的情形，即“当事人协商一致可以解除合同；当事人可以约定一方解除合同的条件，解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”。

（一）协议解除的情形及其法律后果协议解除是和单方解除相对的一种合同解除方式，是双方当事人合意解除合同的行为，发包方和承包方协商一致可以解除合同，应无异议。

（二）约定解除的情形及其法律后果约定解除一般来讲，是指合同中事先约定或签订合同后另订合同条款，该条款称为解约条款，约定当事人在出现某些情形时，有权解除合同。

《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-1999-0201）通用条款第44条约定的一方违约时合同相对方有权解除合同的事由，是对法定解除的具体化和补充，可以视为约定解除的情形。

示范文本的通用条款第44.2条是发包人不履行或者迟延履行支付工程款义务的情形，第44.3条是承包人非法转包或者违法分包时发包人有权解除合同的情形，这些情形亦为法定解除所规范，将在以下的法定解除的论述中详述。

二、因一方当事人违约导致另一方当事人解除合同的情形及其法律后果《中华人民共和国合同法》第九十四条是对法定解除的规定，“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（1）因不可抗力不能实现合同目的的；（2）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（3）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（4）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（5）法律规定的其他情形”。

上述规定的合同当事人的法定解除权较笼统，而建设工程施工合同有较强的专业性，因此有必要针对发包人和承包人有权解除合同的法定解除情形，作进一步明确。

这些情形，《解释》第八条、第九条作了具体规定，该规定实际上也是对合同解除权的限制。

[1]（一）发包人的法定解除权《解释》第八条规定，“承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（1）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；（2）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；（3）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；（4）将承包的建设工程非法转包、违法分包的。

”1、承包人明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务“以行为表明不履行合同主要义务”的判断较难。

笔者认为，如果承包人无合理理由，擅自停工，可能导致逾期竣工的，发包人有权解除合同。

但是停工时间较短不足以影响如期竣工，发包人无权解除合同。

是否导致逾期竣工可以根据停工时间长短、施工单位提交的施工组织设计、施工计划和监理单位的意见等进行综合判断。

这种情形，发包人解除合同的，如果已完工程合格，发包人应按合同约定支付已完工程的价款，发包人可以要求承包人赔偿工期拖期、重新选定施工队伍的费用等损失。

2、承包人在合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工在判断承包人是否在合同约定的期限内没有完工时，要考虑承包人是否有工期顺延的正当理由，并且发包人催告的合理期限和合同约定的总工期应符合一定的比例，笔者认为工期在一年以上的工程，催告的合理期限以二个月左右为宜。

这种情形，发包人解除合同的，如果已完工程合格，发包人应按合同约定支付已完工程的价款。

但是发包人可以要求承包人承担逾期竣工的违约金、重新发包的费用等损失，催告的合理期限并不能视为发包人对该期限内逾期违约金的放弃。

3、承包人已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复承包人不能提交合格的工程，又不能修复或者不愿修复，构成根本违约，发包人当然可以解除合同，且不支付工程价款，如果需拆除，还可以向承包人主张拆除的费用。

4、承包人将承包的建设工程非法转包、违法分包根据《中华人民共和国合同法》和《中华人民共和国建筑法》的规定，承包人对于主体结构部分必须自己完成，除非总承包合同约定或者发包人同意，承包人也不得分包部分工程。

一旦承包人违反了这些规定，发包人便对承包人丧失了信任的基础，当然可以解除合同。

合同解除后，由于非法转包和违法分包合同无效，实际施工人可以按照《解释》第二条、第三条和第二十六条的规定主张应得工程款，发包人可以要求承包人承担因解除合同造成重新选定施工队伍等造成的损失，如果工程质量存在问题，承包人和实际施工人应当承担连带责任。

（二）承包人的法定解除权《解释》第九条规定，“发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（1）未按约定支付工程价款的；（2）提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；（3）不履行合同约定的协助义务的。

”1、发包人未按约定支付工程价款该条款有几项前提：一是发包人未按照约定支付工程价款；二是致使承包人无法施工；三是承包人催告在合理的期限内支付工程价款；四是发包人在催告的合理期限内仍未支付。

合理期限如何判定？如果施工合同是采用的《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-1999-0201），依据通用条款第44.2条，承包人停止施工超过56天，发包人仍不支付工程价款，承包人即有权解除合同。

如果施工合同中没有相关的约定，可以由法院参考此期限酌情判断。

2、发包人提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准目前很多建设工程施工合同都约定发包人提供部分建筑材料、设备，俗称甲方供料、甲供材料等，承包人如果发现不合格后仍然继续使用，可能直接导致工程验收不合格，将来责任划分困难，承包人主张工程款时困难重重。

所以此时有必要赋予承包人合同解除权。

笔者认为发包人如果指定承包人购买和使用不符合强制性标准的主要建筑材料、建筑构配件和设备，承包人也享有合同解除权。

该条款也有几项前提：一是发包人提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准；二是致使承包人无法施工；三是承包人催告在合理的期限内提供；四是发包人在催告的合理期限内仍未提供。

一般来讲，只要发包人未按照约定提供合格材料和设备，影响了后续施工的进行，就认为“致使承包人无法施工”。

3、发包人不履行合同约定的协助义务该规定是对《中华人民共和国合同法》第二百五十九条关于承揽合同相关规定的具体化。

建设工程施工过程中，发包人的协助义务通常有：（1）提供图纸、地质资料和勘察资料、水准点和坐标控制点、并组织图纸会审和设计交底；（2）提供施工场地、临时设施场地、水电接口等施工必备条件；（3）及时组织基础验收、主体验收等中间验收，对于必须发包人答复或者签证才能继续施工时及时答复或者签证；（4）办理施工许可证等各项批件、手续等。

该条款也有几项前提：一是发包人不履行合同约定的协助义务；二是致使承包人无法施工；三是承包人催告在合理的期限内履行协助义务；四是发包人在催告的合理期限内仍未履行协助义务。

上面所列的发包人协助义务的前三项只要发包人不履行，一般就认为“致使承包人无法施工”；而发包人不履行第（4）项协助义务，一般不会导致“致使承包人无法施工”，这时除非发生被建设行政管理机关责令停止施工等情形，笔者认为承包人不得要求解除合同，如果被行政罚款应由发包人承担。

另外，有观点认为，除上述情形外，发包人如果将承包人的承包范围内的部分工程拿出来单独发包，协商不成的，承包人也有权解除合同。

理由是发包人不履行合同协助义务导致无法施工时承包人可以解除合同，举轻以明重，发包人不履行该项合同的主要义务，承包人当然享有合同解除权。

[2]笔者同意这一观点。

三、当事人单方解除合同的情形及其法律后果（一）发包人单方解除合同建设工程实践中，发包人单方解除合同的情况时有发生。

在诉讼中，如果发包人请求解除合同，并愿意承担违约责任，是否允许？第一种观点认为，发包人既无约定合同解除权，也无法定解除权，承包人也不同意解除合同，要求解除合同于法无据，则不应支持。

第二种观点认为，尽管发包人不享有合同解除权，且无法律规定可以解除，但发包人不愿再履行合同，而建设工程施工合同的履行需要发包人的多方面协助和配合，如果法院判决其继续履行已无实际意义，因此判决解除为宜，只是要注意充分保护守约方的合法权益。

[3]笔者同意第二种观点。

也有人从合同法规定推导出发包人有任意解除权，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，“定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失”，建设工程合同章节未规定的事项可以参照承揽合同章节的规定，所以发包人有权随时解除合同。

[4]但学术界普遍认为，从建设工程施工合同的特殊性及防止社会资源浪费的角度讲，应当尽量维护建设工程施工合同的稳定性，承揽合同的任意解除权不应当适用于建设工程施工合同。

[5]笔者认为，如果承认发包人享有任意解除权，承包人就难以请求合同解除后的可得利益损害赔偿，显然对承包人极为不利，笔者认为发包人不享有任意解除权。

（二）承包人单方解除合同建设工程实践中，承包人单方解除合同的情况也有发生。

笔者就遇到过承包人签订合同后，进行了劳务分包并收取了施工队的保证金，在施工少部分工程后认为无利可图，要求解除合同的情况。

这种情形参照前述也以判决解除合同为宜，发包人可以要求承包人依合同约定支付违约金或者赔偿损失。

对于承包人收取了实际施工人或者施工队保证金的情形，可查明并一并处理退还。

四、不可抗力等原因导致的合同解除及其法律后果不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，因不可抗力致使不能实现合同目的，当事人任何一方可以主张解除合同。

不可抗力一般包括自然灾害、社会异常事件等。

政府行为是否属于不可抗力有不同的观点。