第4卷第7期 经济与社会发展 VOL.4.No.7 2006年7月 ECONOM I C AND S OC I A L DE VE LOP ME NT JUL.2006论防卫过当的成立及其罪过形式刘　刚[摘　要]关于防卫过当成立条件中“明显超过必要限度并造成重大损害”的界定以及防卫过当的罪过形式问题,由于我国刑法典没有作出明文规定,也缺乏相关司法解释,而仅停留在学理解释的层面,存在很大的分歧。

这种分歧已严重影响到了司法实践。

文章从正当防卫制度的立法精神出发,对防卫过当的成立进行认定。

并通过对防卫过当转化过程的具体分析以及对几种与防卫过当形似神非的状况的严格辨别,论证了防卫过当的罪过形式应该是过失,而且大多数是疏忽大意的过失,而不可能是故意。

[关键词]防卫过当;成立;罪过形式;必要限度;过失;疏忽大意的过失[作者简介]刘刚,湖南科技学院法律系讲师,硕士,湖南永州425006[中图分类号]D924.49 [文献标识码]A [文章编号]1672-2728(2006)07-0107-04 防卫过当脱胎于正当防卫,却又与正当防卫制度的立法精神背道而驰,被认定为是一种犯罪行为。

随着1997年修订的现行刑法典对正当防卫限度条件的放宽,防卫过当的成立条件也变得更为严格。

然而,如何从正当防卫制度的立法精神出发,正确认定防卫过当的成立及其罪过形式,在当前依然具有重要的理论与实践意义。

一、防卫过当的成立在1997年新刑法典颁布实施以前,我国只存在一种正当防卫形式。

新刑法典颁布实施以后,为了明确区分新刑法典第20条中第1款和第3款的规定,人们将正当防卫划分为一般正当防卫和无限防卫两种类型。

通说认为,防卫过当只存在一般正当防卫中,而无限防卫中则没有其存在的余地。

我国新刑法典第20条第2款明确规定:“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。

”这一款是对防卫过当的具体规定,即“在实行正当防卫过程中,明显超过正当防卫的必要限度并造成重大损害的,就是防卫过当”[1](P344)。

防卫过当之所以区别于正当防卫,在于它违背了正当防卫成立的限度条件。

也就是说,防卫过当的成立条件是原受害人或者第三人的防卫行为“明显超过必要限度造成重大损害”。

“明显超过”无立法解释,通说认为指平常人一望即知。

比如说用菜刀砍向偷自己钱包的小偷。

而“重大损害”一般指人身损害而言,特指重伤或死亡。

防卫行为只有同时符合“明显超过必要限度”和“造成重大损害”,才构成防卫过当。

这就似乎意味着,在一般正当防卫过程中,如果防卫人只造成不法侵害人轻伤或轻伤以下损害的,都是正当的防卫。

笔者以为,这是有待商榷的。

从正当防卫的立法精神和立法目的来看,国家赋予公民正当防卫权,主要是为了在“公力救济”鞭长莫及的特定情形下,借助于公民个人的力量进行“私力救济”,以求使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免遭正在进行的不法侵害行为的侵害。

其立法的落脚点在于保护合法权益免遭不法侵害,而不是借助公民的手以达到惩罚不法侵害人的目的。

“私力救济”只是“公力救济”的一种必要的补充方式,它并不能取代“公力救济”。

正因为如此,国家刑事立法对正当防卫的成立给予了严格的限定,以防止防卫权的滥用与泛化。

这其中就包括防卫人必须具有防卫的意图,并且主张以有效制止不法侵害为必要限度。

可见,对于“防卫限度”的标准,“必要说”是占主导地位的,即正当防卫以有效制止不法侵害为必要限度,具体而言为:(1)为了避免强度较轻的不法侵害,就不允许防卫行为采取过重的强度。

如果较轻的强度不足以制止不法侵害,才可以采取较重的防卫强度;(2)采用较缓和的防卫手段足以制止不法侵害,就不允许采取激烈的防卫手段。

在“必要限度”的具体判断标准上,国内外刑法学界存在“主观说”和“客观说”两种观点。

“主观说”认为,是否701超出必要限度应以防卫人当时的主观认识为准,只要行为人在当时的条件下主观确信其所实施的暴力对于制止不法侵害是必需的,就没有超出必要限度(即使客观上已经超出必要限度也不影响正当防卫的成立)。

“客观说”认为,是否超出必要限度应该以暴力的使用在客观上是否超出防止人身免受不法侵害的必要为准,而不能以防卫人主观上的认识为准[2]。

英美法系国家和地区刑法在此问题上大多采用“主观说”,而我国刑法采取“客观说”,即防卫是否过当的判断是一种客观的判断,与防卫人自身的判断是没有关系的。

但这种客观的判断,必须考虑防卫人与侵害人的年龄、性别、体力的差异、力量的差别、攻击的缓急程度、法益的比较等,根据具体情况作出综合的判断。

但也有学者指出,必要性的限定并没有起到多大的作用,或者说对正当防卫的限定并不主要靠必要性,而是靠相当性。

相当性通常意味着防卫人保护的法益与防卫行为所攻击的法益之间不存在明显的不均衡。

正当防卫与紧急避险不同,它不要求所损害的利益必须小于所保护的利益,但是,二者之间也不能悬殊过大。

例如,为了保护笼中的一只小鸟,而导致侵害人死亡的行为,无论存在怎样的必要性,也是超过了防卫的程度,缺乏相当性[3](P164)。

严格来说,这种观点是具有借鉴意义的。

虽然国家赋予了公民正当防卫权,并鉴于当前严峻的治安形势又放宽了一般正当防卫的限度条件,从1979年刑法的“不得超过必要限度”改为“不得明显超过必要限度造成重大损害”,却并不意味着国家意图通过这种私力救济权借防卫人之手去给不法侵害人以更严厉的惩罚,其真正用意在于使守法公民在面临正在进行的不法侵害时能更好地行使防卫权,维护合法权益。

立法放宽正当防卫的限度条件,并不就是鼓动防卫人在限度条件内去尽量拉大“超过”的程度。

因此,在扩大正当防卫权的今天,突出相当性,是非常有必要的。

然而,这种相当性的突出是适当的,必须根据具体案件而定,而不是一概而论,否则就犯了形而上学的错误。

值得注意的是,在国内有关侵害与防卫案件的司法实践中,机械套用相当性原理,以结果定案的做法颇为盛行。

在侵害与防卫案件中,如果最终不法侵害人造成防卫人轻微伤,而防卫人造成侵害人重伤的则定防卫过当,如果最终不法侵害人造成防卫人轻伤,而防卫人造成侵害人重伤的则定正当防卫,而不再去分析案情。

这有失公正。

司法实践中,因限度问题一审定正当防卫,二审改判为防卫过当,或者一审定防卫过当而二审改判为无罪的情况屡见不鲜,造成司法资源的极大浪费。

二、防卫过当的罪过形式关于防卫过当的定性,各国刑法几无分歧而言。

与一般犯罪相比,防卫过当尽管有起因上的特殊性,但仍然被认定是一种犯罪。

然而,对于防卫过当罪过形式的认定,则一直存在很大的分歧。

综观世界,只有少数国家或者地区通过刑事立法对防卫过当的罪过形式加以明文规定。

而即使是在刑法中明确规定防卫过当罪过形式的国家,其规定的内容也不尽一致。

有的以总则规范规定防卫过当的罪过形式为过失。

如奥地利刑法第3条第2款规定:“逾越正当程度的防卫,或显不相当的防卫,如果纯系由于慌乱、恐惧或者惊愕者,以其因过失而逾越,且对其过失行为有处罚的规定者为限,罚之。

”巴西刑法第21条附款规定:“行为人过失地超越合法防卫限度,如果实施的行为应受过失罪处罚的,应当负刑事责任。

”意大利刑法第55条也把防卫过当规定为过失犯罪。

也有的国家以分则规范将防卫过当规定为过失犯罪的。

例如蒙古刑法第72条规定:“过失杀人和超过正当防卫限度杀人的,处5年以下剥夺自由。

”该法第74条还规定了过失重伤及超过正当防卫限度的重伤罪。

有的国家则以刑事立法形式规定防卫过当的罪过形式为故意。

例如1954年阿尔巴尼亚刑法第153条规定:“因超过正当防卫范围,而故意伤害他人身体的,判处3年以下监禁。

”俄罗斯刑法第37条第3款规定:“显然与侵害的性质和社会危害性程度不相当的故意行为,是超过正当防卫的限度。

”德国、日本等国刑法虽没有对防卫过当的主观罪过形式加以明文规定,但其刑法学界也把它归之于故意。

其通说认为,只有当行为人对过当这一事实有认识时,才是防卫过当;如果对过当没有认识,即过失的防卫过当情形,则是一种假想防卫。

就我国而言,同大多数国家一样,我国刑法典也未对防卫过当的罪过形式作具体规定,且没有相应的司法解释而仅停留在学理解释的层面,分歧很大。

国内刑法学界关于防卫过当的罪过形式主要有以下几种不同的主张:(1)认为防卫过当的罪过形式只能是过失[4](P234);(2)认为防卫过当只能是间接故意犯罪[5](P195);(3)认为防卫人对于防卫过当的心理态度,有三种情况:故意(可能是直接故意,也可能是间接故意)、过失(可能是疏忽大意的801过失,也可能是过于自信的过失)、没有罪过[6](P737-738);(4)认为只能是疏忽大意的过失[7];(5)认为防卫过当在通常情况下属于过失犯罪,有的也可能属于间接故意犯罪,但不可能是直接故意犯罪[8](P286),这也是我国刑法理论界的主流观点。

关于防卫过当罪过形式的分歧,对司法实践的影响是非常大的。

例如,我国新刑法典第65条规定:“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子,刑罚执行完毕或者赦免以后,在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的,是累犯,应当从重处罚,但是过失犯罪除外。

”且于第74条规定:“对于累犯,不适用缓刑。

”于第81条第2款规定:“对累犯以及因杀人、爆炸、抢劫、强奸、绑架等暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子,不得假释。

”如此一来,倘若行为人犯有被判处有期徒刑以上刑罚的故意犯罪,在刑罚执行完毕或者赦免以后,在5年以内再因防卫过当犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪,如果说防卫过当的罪过形式只能是故意,则构成累犯,应当从重处罚,并且不能适用缓刑或者假释。

相应地,如果防卫过当的罪过形式只能是过失,则不符合累犯构成要件,可以适用缓刑和假释。

可见,对防卫过当罪过形式认定上的分歧势必使司法机关在涉及防卫过当如何定罪、是否构成累犯、应否从重处罚、能否适用缓刑和假释等问题的处理上陷入混乱。

笔者认为,要正确揭示防卫过当的罪过形式,首先必须区分刑法上的“故意”、“过失”与一般生活意义上的“故意”、“过失”的含义。

刑法上的“故意”是指“行为人明知自己的行为会造成危害社会的结果并且希望或放任这种结果发生的一种心理态度”[9](P311)。

而一般生活意义上的“故意”是指“有意识地(那样做)”[10](P493)。

刑法意义上的“过失”是指“行为人应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果,因为疏忽大意没有预见,或者已经预见而轻信能够避免的心理态度”[9](P315)。

而一般生活意义上的“过失”是指“因疏忽而犯的错误”[10](P527)。

毫无疑问,在防卫中,防卫人的反击行为是他“有意识地”反击,而不是因疏忽所作出的行为,但这只是从一般生活意义上的“故意”而言的。