第十章排除犯罪性的行为第一节概述一、概念：指那些形式上似乎符合某种犯罪的构成要件，而实质上不具有社会危害性和刑事违法性，从而不构成犯罪的行为。

如：有人被打伤、杀害；房子被烧毁；汽车被撞坏，等等。

我国刑法明文规定种类：正当防卫、紧急避险、职务行为、正当业务行为、执行命令行为、承诺行为等。

排除犯罪性的行为不具有严重的社会危害性，而严重的社会危害性是刑事违法性的前提和基础，因而此类行为当然不具备刑事违法性，也就当然不构成犯罪。

第二节正当防卫正当防卫是刑法中一项非常重要的制度，是公民实现自我保护和保护国家、公共利益以及他人合法权益的强有力武器。

从自然属性上看，正当防卫是一种用私力反击不法侵害以救济合法权益的手段。

一、概念：《刑法》第20条指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，对不法侵害人本人所实施的制止其不法侵害且没有超过必要限度的损害行为。

二、成立条件（一）起因条件：1、必须有不法侵害存在；即正当防卫必须针对的是不法侵害（对国家、公共利益和个人合法权益的违法侵袭和损害行为），对任何合法的行为都不能实施正当防卫。

2、不法侵害的范围；对合法行为不能实施正当防卫，因此只能针对非合法行为，而非合法行为包括犯罪行为和一般违法行为。

对不法侵害范围的问题，刑法并无明文规定，理论界曾存在较大争议。

不法侵害仅限于犯罪行为?解答：这种观点存在局限性。

当公民面临某种合法权益受到侵害时，要求他在情急之下首先判断它是否犯罪，然后再进行防卫，这等于给不法分子提供了继续为非作歹的机会，不能及时制止不法侵害，不能及时保护国家、公共利益和个人利益。

作为正当防卫的前提，不法侵害应当包含犯罪行为和一般违法行为。

区分犯罪行为和一般违法行为是一个复杂的过程，有时连司法工作人员在事后都难以区分，而要求广大公众在情急之下确定其是否构成犯罪，显然存在极大困难，几乎是不可能的。

所以，这种观点无疑是剥夺了公民的防卫权，使国家、公共利益和个人利益遭受不法分子的肆意践踏。

3、不法侵害必须是现实、实际存在的；正当防卫指向的不法侵害是客观存在而非主观想象或推测的。

在不存在不法侵害的情况下，行为人误以为发生了不法侵害而进行“防卫”的，是假想防卫。

这属于刑法上的认识错误，对假想防卫造成的损害，视情况按过失犯罪或意外事件处理。

4、不法侵害通常是人的不法侵害。

一般情况下不包括自然灾害和动物，因为不法侵害的实施主体只能是人，对自然灾害或动物的袭击进行打击防卫的，属于紧急避险或民事上排除侵害的行为。

但如果动物是他人实施侵害的工具时，则应属正当防卫。

有人的不法侵害客观存在（二）时间条件——适时性（不法侵害正在进行）1、不法侵害已经开始；通常开始于不法侵害着手实施之时（如：举枪瞄准、小偷已潜入室内等）。

但有些犯罪，危险性较大，虽然尚未着手实施，但已对合法权益造成现实、紧迫的威胁，也应视为不法侵害已经开始。

2、不法侵害尚未结束；通常指不法侵害行为本身尚在继续过程中。

但在不法侵害行为结束，不法侵害人还未离开现场或刚离开现场，侵害行为所造成的损失还来得及挽回的情况下，也应视为不法侵害尚未结束。

（1）不法侵害已经被制止或排除；（2）不法侵害人由于自身原因已丧失继续侵害的能力；（3）不法侵害人已自动中止不法侵害；（4）不法侵害已造成不可能及时挽回的损害结果。

正当防卫的时间条件是区分其与防卫不适时的依据。

防卫不适时包括事前防卫和事后防卫，它们与正当防卫存在本质区别，若造成损害，符合具体犯罪构成的，按犯罪处理。

（三）对象条件必须针对不法侵害人本人实行，才能达到排除、制止不法侵害的目的。

故不能反击任何并未实施不法侵害的第三人（包括不法侵害人的亲友）。

例：甲被乙、丙追打，丁骑车路过，乙大喊抓小偷，丁不明真相抓住甲，甲不得已推倒丁跑掉。

针对第三人，不属于正当防卫未达刑事责任年龄或不具备刑事责任能力的人能否成为正当防卫的对象？从一般意义上讲，不法侵害应是主客观统一的行为。

但防卫对象不以有责为必要，未达刑事责任年龄的人或精神病人的侵害行为同样具有客观危害性。

所以正当防卫中的不法侵害，可以理解为包含未达刑事责任年龄或精神病人的侵害行为。

如果不允许对这两类人的侵害进行防卫，就不利于保护合法利益。

但应有一定的限制，即如果明知侵害人是没有达到刑事责任年龄或精神病人，要尽量采用其他方法避免损害，比如逃跑，或让在场的监护人制止等，只有在迫不得已的情况下，才可以对没有达到刑事责任年龄的人或精神病人进行防卫，以制止其侵害，保护合法权益。

（四）主观条件（防卫目的的正当性）防卫目的的正当性是区分正当防卫与某些形似正当防卫而实为违法犯罪行为的关键。

防卫挑拨、相互斗殴、为保护非法利益而实施的还击。

（五）限度条件防卫行为不能明显超过必要限度造成重大损害。

这意味着防卫只能在一定限度内进行，且造成的损害要适当。

可见，限度条件是正当防卫和防卫过当的分水岭。

防卫行为足以制止不法侵害行为，而没有对不法侵害人造成不应有的损害。

即防卫行为的性质、手段、强度与不法侵害行为的性质、手段、强度不能过于悬殊。

除了考察防卫行为是否明显超过必要限度，还应考察是否给不法侵害人造成了重大损害，两者缺一不可。

案例：王某闲来无事四处乱逛，到村供销社时，见店中来一新售货员，便上前搭话，售货员杨某曾得知王某素来行为不端，故不予理睬。

王某见无人理睬心中暗想报复，趁杨某不注意，偷将两包烟揣入兜中。

杨某发现，追问王某，王某开始狂奔，杨某情急之下，抓起一块石头砸向王某，正中头部，王某又跑了两步倒地，后因医治无效死亡。

分析杨某的行为性质。

三、防卫过当及其刑事责任：《刑法》第20条第2款指防卫明显超过必要限度，造成重大损害，应依法承担刑事责任的行为。

防卫过当也具备正当防卫的前四个条件，若缺少任何一个就不可能是防卫过当，而是其他的违法犯罪行为。

二者的区别在于限度条件。

防卫过当是应负刑事责任的行为，因此与其他犯罪行为一样，要求防卫人主观上必须具有罪过。

由于防卫过当具备防卫目的的正当性，就决定了防卫过当的主观罪过形式不可能是直接故意，只可能是间接故意或者过失。

防卫过当的刑事责任——防卫过当不是罪名，只能根据防卫人的主观罪过形式及客观造成的具体危害结果来确定罪名（如：故意伤害罪、过失致人重伤罪等）。

防卫过当的主客观因素决定了其社会危害性较通常的犯罪要小，所以对它应当减轻或免除处罚。

四、特别防卫权——《刑法》第20条第3款行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架及其他严重危及人身安全的暴力犯罪对正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

特别防卫权主要针对不法侵害行为的性质而言。

在此处是指严重危及被害人人身安全的暴力犯罪行为。

即要求“暴力性”和“严重危及人身安全的犯罪”两点同时具备。

第三节紧急避险一、概念：《刑法》21条1款指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在发生的危害，不得已损害另一个较小合法利益的行为。

两利取其大，两弊取其小.二、成立条件（一）起因条件：有威胁合法利益的危险存在；1、自然灾害；2、动物的袭击；3、人的危害行为；4、人的生理、病理原因。

（二）时间条件：危险正在发生；（三）对象条件：无辜第三者，不针对危险来源本身；（四）主观条件：正当的避险意图；（五）限制条件：不得已而实施；例外规定：关于避免本人的危险，不适用职务、业务上负有特定责任的人。

（六）限度条件：避险行为不能超过必要限度造成不应有的损害。

即避险行为所造成的损害必须小于所要避免的损害。

三、紧急避险与正当防卫的异同：（一）联系：二者起因、目的、结果相同。

（二）区别：危险来源不同；损害对象不同；行为的限制不同；行为限度条件不同；对主体的要求不同。

四、避险过当：指避险超过必要限度造成不应有的损害的行为。

避险人有罪过，常常是疏忽大意的过失，也可能是过于自信的过失或间接故意。

与防卫过当一样，它不是罪名，应根据具体情况确定罪名。

但是，应当减轻或免除处罚。

第四节其他排除犯罪性的行为一、履行职务行为；依法对犯罪嫌疑人进行逮捕、拘留。

二、正当业务行为；医生为治病按医疗操作规程摘除病人器官。

三、执行命令行为；下级执行上级合法、正确的命令。

四、承诺行为。

经权利人同意的行为，但不得违反社会公德及国家法律。

案例1、某日，杜某因琐事将韦某打伤。

韦某回家后，找了两个朋友商量对杜某进行报复。

次日，韦某和他的两个朋友前往杜某家中将杜某打成重伤。

韦某的行为属于防卫过当。

（错）故意伤害罪（事后防卫）2、一日深夜，一男子闯入某校女大学生宿舍，开始实施暴力欲强奸独居的某女大学生。

该女假装答应，趁该男子不注意，随即从床边抄起一根木棒，朝该男子头部猛击数下，致其死亡。

该女生的行为属于事前防卫。

（错）正当防卫3、甲受人之托运输毒品，途中遭遇乙的暴力抢劫，甲在反抗过程中将乙重伤。

甲的行为属于正当防卫。

（错）4、赵某与张某发生口角后，张某声称要把赵某杀死，并前去商店购买匕首。

赵某怕张某杀死自己，就在张从商店返回的路上，用猎枪打死了张某。

赵某的行为属于假想防卫。

（错）故意杀人罪（事前防卫）5、精神病患者某甲手持匕首追杀某乙，某乙在被逼到一房屋的墙角里，无处可逃的情况下，顺手将桌子上的一个花瓶掷向某甲，砸中某甲的眼部，致其左眼失明。

某乙的行为属于防卫过当。

（错）正当防卫6、甲在公车上扒窃乙的钱包，得手后向后门走去，此时乙发现，便随手拿起车上一摇把砸向甲，正好砸中头部，甲因医治无效死亡。

分析甲的行为性质。

7、甲看见仇人乙在跑，便开枪将其击毙，而此时乙正持刀追杀丙，但甲并不知晓。

甲的行为是否属正当防卫？故意杀人罪故意伤害罪（防卫过当）8、甲见弟弟遭三个流氓毒打，上前制止，反被流氓攻击，甲被迫自卫还击。

此时便衣警察乙赶到，还未来得及表明身份，甲就误以为是流氓同伙，拾起一砖块将乙砸成轻伤。

分析甲的行为性质。

假想防卫9、王某与陈某素有仇怨，一日，陈某拦住王某百般辱骂，王某挥舞拳头欲打陈某，陈某逃跑，王某追。

陈某从路旁抢得一把杀猪刀，王某不敢再追，陈某用言语刺激王某，王某又追，待王某追近时，陈某用刀捅向王某，导致王某心脏破裂当场死亡。

分析陈某的行为性质。

故意杀人罪（防卫挑拨）10、甲预杀乙，丙告诉乙，说甲正在家中磨刀准备杀他，乙遂持木棍闯入甲的家中，将甲打成重伤。

分析乙的行为性质。

11、甲骑自行车下坡，刹车突然失灵，街角拐弯处，一行人走出来推着坐在轮椅上的老人过马路，情急之下，甲迅速冲向路边，将行人乙撞倒在地。

分析甲的行为性质。

故意伤害罪（事前防卫）紧急避险12、叶某驾驶长途客车，行至山间下坡滑行时，汽车制动装置突然失灵，车急速下行刹不住，随时有翻车于深谷的危险。

在这危急时刻，叶某将方向盘往里打，使车与山擦身而行，用车身与山壁的摩擦力减慢车速，但仍旧不能停住车，危险并未消除。