大国情结与国际法研究的学术心态――从中国对国际司法的消极心态切入姜世波（山东大学威海分校法学院山东威海264209）[摘要]近年来国际司法机构出现了“扩散”的趋势，但中国至今仍然臵身于这些司法机构之外，其根本原因是大国情结使然。

大国情结还使我国三十年来的国际法学研究表现为只注重短期的实用主义而忽视基础理论研究，导致缺乏主体性意识，丧失平和的心态和科学态度，不能形成百家争鸣的局面等弊端，这些都是需要反思和在今后的学术研究中驱除的。

[关键词]大国情结国际法院国际法一、国际司法的繁荣与中国的冷漠从上世纪五十年代至今，随着众多弱小民族国家的政治独立，国际政治格局发生了重大变化，尤其是冷战结束后多极格局的形成，使国际间的对抗日趋缓和，诸多国际共同问题解决的日益迫切，使全球和地区间合作不断加强，国际法的发展取得前所未有的飞跃，国际法的调整范围日益扩大，不仅国际法在数量上的发展令人瞩目，①而且，国际法治的质量也有质的变化，其中一个显著的标志是：国际司法机构的数量迅速增长，从只有一个国际司法机构—国际法院，发展到10余个国际司法机构。

这些机构既有全球性的，如国际法院、国际刑事法院、国际海洋法法庭、世界贸易组织上诉机构等，又有诸多地区性的，如欧洲人权法院、欧洲初审法院、欧洲法院、欧洲自由贸易联盟法院、比荷卢经济联盟法院；阿拉伯石油输出国组织法庭、马格里布联盟法院；美洲法院、美洲人权法院、安第斯法院；非洲人权法院东非和南非共同市场法院、非洲公司法统一组织司法与仲裁共同法院等；还有为解决特定问题而成立的临时法院，如前南斯拉夫问题国际刑事法庭、卢旺达问题国际刑事法庭等。

西方学者用“proliferation”（扩散、激增）一词来加以形容。

[1]（p143,p160）这里且不说地区性法院（庭）因各成员间政治、经济、文化、宗教等因依赖性和地缘性趋近而具有广泛的参与性和有效性，就全球性公约而言，国际参与性也越来越普遍。

以下仅就国际法院、国际刑事法院和国际海洋法法庭作一简单考察。

国际法院的管辖权虽然以自愿为基础，但接受其强制管辖的国家到2004年7月已经达到65个，加上另外13个曾一度接受强制管辖后又撤回的国家的中，有8个在国际法院的诉讼程序中是一直接受作为被告的，这样事实上接受强制管辖的国家接近联合国成员国总数（191个）的37%，[2]（p43.）比例虽然并不算高，但加上其他形式的管辖权，已经相当可观。

②法院从1947年5月到2008年2月，已受理案件137起，其中近半数是在冷战结束后提起的。

在国际法院2006－2007年度报告中，法院感叹“2006-2007 司法年度是繁忙的一年，有5个案件在同时接受审理，2007-2008司法年度也将是非常充实的。

”③而且法院“采取若干重大步骤，以提高效率，使自己能够应对稳定增加的工作量。

”④有学者将中国对国际法院的态度分为五个阶段，其中把1978年至今分为两个阶段：从1978年到1989年中国开①据联合国的统计，截止到2005年1月，在联合国秘书处登记保存的国际条约的数量达到158,000个，2,200卷；多边法律文件截止到2006年1月1日超过517件，内容涵盖人权、裁军、商品贸易、难民、环境和海洋法等诸多领域。

而且，这些条约的数量一直在稳步增长。

（参见联合国国际法网站：/English/overview.asp，2008-2-28）②如赋予国际法院对争端以管辖权的国际条约和公约就近400多个，仅双方条约就涉及约60个国家，多边公约涉及的国家就更多了。

（参见前注p.42.）③《国际法院报告（2006－2007）》（中文本），第21段。

④同上，第22段。

始重视国际法院的作用并且积极参与国际法院的活动，但从总体上说仍对国际法院的诉讼管辖权保持消极态度；从1989年到2001年这十年间，中国在接受国际法院的诉讼管辖权的问题上进展缓慢。

中国也曾先后指派倪征（日奥）、史久镛当选国际法院法官。

同时，中国政府指出，除涉及中国重大国家利益的国际争端仍坚持通过谈判协商解决外，对于中国签署、批准或加入的国际公约，有关经济、贸易、科技、航空、环境、交通运输、文化等专业性和技术性的公约一般可以不作保留。

但迄今为止，中国尚未向国际法院提交任何争端，中国也未接受国际法院的强制管辖。

[3]（p73）国际刑事法院自2002年4月11日成立，截止2007年10月17日，《国际刑事法院罗马规约》已有139个签署国和105个核准国，可以说是目前国际上普遍性最强的国际司法机构，其宗旨是惩治国际上公认的最为严重的国际罪行，包括种族灭绝罪、战争罪、反人类罪和侵略罪等。

中国自始自终参与了《罗马规约》草案的谈判，但因规约在五个方面不符合中国的意志，中国没有核准该规约。

⑤至于国际海洋法法庭，中国虽然是《联合国海洋法公约》的缔约国，也向该法庭指派了法官，但中国并没有同意该公约所确定的争端解决机制，至今中国也没有接受过国际海洋法庭的管辖。

上述事实说明了一个很有趣的现象，自改革开放以来，中国对于国际立法的态度应当说是十分积极的，但对于国际法所建立的通过司法机制解决争端的方式，则始终保持着谨慎和消极态度，甚至对于惩治大规模严重侵害人权行为为宗旨的《国际刑事法院规约》也持观望态度，这是否显示着中国国际正义价值的迷失？问题恐怕并非如此简单，人们发现“超级大国”美国也对该公约保持了高度警惕，至今没有核准该公约。

这是为什么呢？我国有学者似乎给出了正确答案：大国从来就不喜欢国际司法。

文章认为，除了司法程序固有的缺陷，如程序繁复漫长、文化心理障碍、高成本、偏爱外交手段、处理范围狭窄等以外，最为重要的是，现代国际政治的基本样态是国际秩序仍然处于无政府状态，各国以追求自身利益最大化为佳臬，司法方法解决争端也只不过是追求实现最大利益的手段，而大国完全有实力通过外交手段满足最大利益，当国际司法体制不符合自身利益时，它们就会漠视之。

[4]（p22-25）这种分析坚持的显然仍是传统现实主义国际关系理论的立场。

然而，随着国际关系理论正在由现实主义向新自由主义和建构主义理论的转型，三种理论的鼎足之势已经形成。

仅仅从传统现实主义出发无法解释国际法和国际司法机制的迅速发展，只有新自由主义和建构主义才更有解释力。

⑥因此，这种结论的得出是片面的。

事实是，不仅国际司法机制发展迅速，而且，大国也并非游离于国际司法机制之外，且不说WTO争端解决机制，就是国际法院和国际海洋法法庭所管辖的案件也不乏大国身影：在国际法院迄今所受理的137个案件中，涉及美国的21件，前苏联4件，英国13件，法国13件，德国6件，意大利3件；国际海洋法法庭迄今共受理案件15起，其中英国、法国、俄罗斯、日本、澳大利亚等都以原告或被告的身份出现在法庭上。

再看国际刑事法院，虽然目前美国暂未核准《罗马规约》，但舆论认为，美国不会游离于体制外太久，因为美国已经⑤时任我国外交部副部长、也是当年参加建立国际刑事法院罗马外交会议的中国代表团团长王光亚大使在1998年7月就新华社记者提问时作了比较详细的解释，可大致概括为：第一，中国不能接受《罗马规约》关于普遍管辖权的规定，认为它不是以国家自愿接受法院管辖为基础，因而不符合《维也纳条约法公约》的规定；第二，中国对《罗马规约》中的“战争罪”包括国内性武装冲突中战争罪行为这一点持严重保留意见，认为该定义超出了习惯国际法的范畴；第三，中国代表团对《罗马规约》有关安理会作用的规定持保留意见，认为侵略罪是一种国家行为，应由安理会首先判定侵略行为是否存在；第四，中国对《罗马规约》检察官的调查权有严重保留，认为检察官或法院的权力过大可能成为干涉国家内政的工具；第五，中国对《罗马规约》中“反人道罪”的定义持保留立场，认为根据习惯国际法，“反人道罪”的适用范围应该只限于战争时期。

⑥关于国际关系理论的论争概况，可参见秦亚青为[美]彼得·卡赞斯坦、罗伯特·基欧汉、斯蒂芬·克拉斯纳合著的《世界政治理论的探索与争鸣》（上海人民出版社2006年1月版）一书所写的译者前言：国际关系理论的争鸣、融合和创新。

做好了核准的准备，美国已通过谋求与他国订立不移交美国国民给国际刑事法院的双边协议和订立《美国武装人员保护法》的形式，以及在《程序和证据规则》中插入程序要求使得美国国民获得彻底免受国际刑事法院管辖的一揽子豁免，保护自己的利益。

国际司法的发展以及大国态度的转变，与中国对国际司法的冷淡形成了鲜明对比，如此情景是不是值得我们反思？或许正是我们以大国自居的姿态，并本着大国比少国更有控制力的现实主义理论心态，我们才可以悠然地游离于国际司法体制之外而乐不思蜀？本文的主旨不在于对该问题进行政治、文化等层面的剖析，笔者的目的是意欲从此问题切入，反思在这样一种心态下，国际法学的研究能提供什么，提供了什么，应当提供什么。

二、大国情结使国际法学术过于注重被动的应时性研究，忽略了积极的前瞻性研究自1978年中国国门洞开，外面的世界扑面而来，中国人立即感受到了与世界强国的差距，于是，中国的强国梦再次惊醒，奋起直追，只争朝夕，中国似乎需要一个新的“赶英超美”，一个新的“大跃进”？改革开放三十年来，中国经济以年均两位数的增长率迅速前进，然而，单纯追求经济的快速增长使我们很大程度了失却了良好环境和社会公平。

中国似乎也还没有真正成为“强国”，在世界上却已招来了“中国威胁论”。

这样的一种政策选择不仅影响了经济和社会，影响了中国形象，也影响了中国法学研究。

中国面向世界就必须直面世界的规则，国际法的研究三十年来总体上是以我国参与国际交往的实际需要而展开的，我称之为“应时性研究”，这本来无可厚非，不仅是国际法部门的研究状况如此，整个法学研究也大致如此，甚至这还是有关部门为法学研究所定的基调。

这里的问题是，这种“头痛医头，脚痛医脚”的研究，预示着国际法学的研究似乎总是被动的，缺乏的是积极的超前性研究。

这具体体现在以下三方面：第一，国际法基础理论问题的研究很大程度上被忽略了，“理论先行”的先进理念没有形成。

比如国际法与国际政治和国际关系理论的研究就没有很好的对接。

⑦其他学科，如哲学、历史学、政治学、社会学、经济学、文化学等的跨学科研究基本没有展开，这严重影响了国际法理论研究的深入，也在某种程度上反映了国际法研究队伍知识结构的单一。

另一方面，要说我国国际法研究忽视理论研究，似乎大量的著述又都是理论文章居多，缺乏真正的实证研究，我们的研究很少是建立在充分地调查研究基础的。

举例说，在研究国际法院的作品中，我们缺乏象美国学者汤姆·金斯伯格（Tom Ginsburg）那样，在研究国际司法造法时，不是仅进行空洞的理论陈述，而是建立在充分的数据调查基础上。

⑧第二，国际法的研究方法极为单一，国际法律制度的引介占据了国际法研究的主流。