二.通知与移除规则和避风港原则 美国《千禧年数字版权法》(DigitalMillenniumCopyright Act，DMCA)为间接侵权创设了‚通知与移除‛ 规则，通过将内在的心理状态转化为外在的客观行为来判断，并为网络服务提供者设立了‚避风港原则‛， 来平衡权利人和网络服务提供者的利益，保护知识产权人的利益，并促进网络服务的适度发展。 ‚通知与移除规则‛是指在网络服务商收到权利人的侵权警告，告知其网络中存在侵权内容时，网络服务 提供者也就知晓了侵权内容的存在，其应当做出移除侵权内容或者断开链接等消除侵权后果的行为，如此， 其将处于避风港地位，从而不承担损害赔偿责任；而如果其没有采取合理措施，则将和直接侵权人者主观过错的认定
一.服务商一般没有监控网络活动的义务 由于网络信息具有速度快、信息量巨大的特点，要求网络服务提供者对信息的具体内容进行事前的监控和 审查会加重网络服务提供者的义务，与其所获得的利益不相符合。所以，现在观点认为网络服务提供商一 般并没有监控网络活动的义务，网络服务提供者并不承担直接责任而通常是承担间接责任，这就需要网络 服务提供者具有主观故意：服务者‚知道‛他人的直接侵权行为。
判断网络服务提供者过错的规则
第一，网络服务提供者的‚应知‛或者‚有合理理由应当知道‛ 应当指向特定的作 品、 表演、录音录像制品，即网络服务提供者对其行为的不良后果有合理理由应当 知道，一般指网络服务提供者有合理理由应当知道他人利用其服务传播被诉作品、表 演、录音录像制品构成侵权。 网络服务提供者的应知包括 ： 有合理理由应当知道 其服务被利用来传播了被诉侵权的作品、表演、录音录像制品 ； 有合理理由应当知 道传播被诉作品、表演、录音录像制品构成侵权。 第二，应知或者‚有合理理由知道‛的前提是侵权事实非常明显，即当存在着明显侵 权行为的事实或者情况，网络服务提供者从中应当能够意识到侵权行为的存在时，就 可以认定其有过错。 第三，网络服务提供者对他人利用其技术服务传播作品、表演、录音录像制品是否侵 权一般不负有事先进行主动审查、监控的义务，即网络服务提供者是否有过错，只能 通过相关事实来证明，不能仅仅从网络服务提供者没有监控网络，没有事先发现和制 止侵权行为这一事实本身推定其有过错。
网络服务提供者的过错标准
按传统民法，判断过错的标准是‚应当达到的注意程度‛ ，即如果加害人在实 施加害行为时没有达到其所应当达到的注意程度， 他就存在过错。这一标准又是多 元的，在一般情况下，对于他人的权益负有一般义务的人，应当尽到一个诚信善意 之人的注意义务。对于他人的权益负有特别义务的人，应当尽到法律、法规、操作 规程等所要求的特别注意义务。在以诚信善意之人的注意程度作为标准来判断加害 人是否有过错时，对诚信善意之人还有职业上、经验上、年龄上的要求。 上述标准同样适用于提供信息存储空间、搜索、链接、P2P（点对点）等服务的 网络服务提供者。根据上述标准，判断网络服务提供者有无过错，应审查网络服务 提供者对其行为的不良后果是否知道或者有合理理由知道。同时，是否知道或者有 合理理由知道应以网络服务提供者的预见能力和预见范围为基础，又要区别通常预 见水平和专业预见水平等情况。
为了平衡二者的利益，防止避风港原则的过度适用而给权利人造成损害，‚红旗标准‛ 的出现弥补了避风港原则的缺陷，侧重于保护权利人的利益，从而维护网络环境下的权 利人和网络服务提供者利益均衡的状态。 将‚避风港原则‛和‚红旗标准‛综合地用于网络侵权中，才能合理地认定网络服务提 供者的主观过错，进而正确确定知识产权权利人的权利是否受到了网络服务提供者的侵 害。
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如何认定网络服务提供者的主观过错
生物与制药工程学院 范汝薇 李艳 胡晓潇
网络服务提供者定义
网络服务提供者是指通过信息网络向公众提供信息或者为获取网络信息等目 的提供服务的机构，包括网络上的一切提供设施、信息和中介、接入等技术 服务的个人用户、网络服务商以及非营利组织。根据其提供的‚服务‛不同， 网络服务提供者具体可以分为网络接入服务提供者、网络平台服务提供者、 网络内容及产品服务提供者。
网络服务提供者的过错形态
《网络条例》第 22 条规定的关于存储空间服务提供者免责的条件之一，是其不 知道也没有合理的理由应当知道服务对象提供的信息侵犯他人的权利。这样规定 的目的，是要求网络服务提供者提供服务一定是出于善意，主观上有过错。 《网络条例》第23 条更明确指出，搜索、链接服务提供者‚明知或者应知‛所 链接的信息侵权的，应当承担共同侵权责任。因此，网络服务提供者的过错形态 应当包括‚明知‛和‚应知‛ ，即故意和过失。此观点亦得到最高法院文件的 认可。 在以往的司法实务中，大部分法院坚持传统民法的过错包括故意和过失的观点。
网络服务提供者主观过错的认定
三.红旗标准 ‚红旗标准‛也是由美国的《千禧年数字版权法》首创，是指如果有关他人实施侵权行 为的事实和情况已经像一面鲜亮的红旗在网络服务者面前公然地飘扬，以至于处于相同 情况下的‚理性人‛或‚善良诚信之人‛明显能够发现时，而网络服务提供者采取‚鸵 鸟政策‛，像一头鸵鸟那样将头深深地埋入沙子之中，装作看不见侵权事实，这同样能 够认定网络服务提供者至少应知侵权材料的存在。DMCA的规定表明其‚没有将接到‘权 利人的通知’作为认定网络服务提供者具有‚主观过错’的唯一依据‛。
网络服务提供者的过错形态
网络服务提供者是为服务对象在网络上传播信息提供硬件、软件等技术服务， 因而必须借助于技术手段才能对通过其系统或网络的信息加以监控，但技术 手段本身有局限性 ； 网上信息数量巨大，内容又在不断变化、更新，要求监 控能力有限的网络服务提供者逐条甄别信息的合法性根本不可能。
某一信息是否构成著作权侵权是非常复杂的，要求为信息传播提供技术支持 的网络服务提供者对信息作出法律判断将会大量增加网络服务提供者的运营 成本，阻碍网络产业的发展。基于上述特点，有观点认为，网络服务提供者 的过错仅指‚实际知道‛或者‚明知‛ ； 但是也有观点认为， 其过错不仅指 ‚明知‛ ， 还包括 ‚应知‛ 、‚有理由知道‛ ，即故意和过失。
网络服务提供者的过错形态
《民法通则》第 106 条第 2 款规定： ‚公民、法人由于过错侵害国家的、集 体的财产，侵害他人财产、 人身的应当承担民事责任‛ 。
通说认为，过错，又分为故意与过失。故意，是指行为人预见到自己的行为 可能发生某种不利的后果，而希望或者放任该不利后果发生的心理状态。 过失，是指行为人应当预见到自己的行为会引起某种不利后果的发生，而由 于疏忽没有预见或虽已预见但轻信其能够避免的一种主观心理状态。 因此，根据民法通则，行为人故意或者过失侵害他人权利的，应当承担赔偿 的民事责任。