最高人民法院《关于适用《合同法》若干问题的解释（一）》第四条规定，合同法实 同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以 依据确认合同效力。根据 《建筑法》，建筑企业应当按其资质能力从事承建的经营活动。 资质借用有资质建筑企业名义的合同无效。很明显，上述案件中的建筑施工合同当然无效
（一）合同的形式 建设工程施工合同往往涉及工程量较大，履行周期长，当事人的权利、义务关系复 第270条规定：“建设工程合同应当采用书面形式。”也就是说，“书面形式”是 形式的严格要求。
（二）建设工程施工合同效力的认定 建设工程施工合同常见的无效情形： 1、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级签订的建设工程施工合同； 2、没有资质的实际施工人借用有资质的施工企业名义签订的施工合同； 这种行为往往比较隐蔽，在双方没有产生纠纷的情况下很难认定和查处。最常见的 假内部承包、将包工头聘 为承包人的项目经理等。 3、必须进行招标而未招标或者依据无效中标结果签订的建设工程施工合同； 4、非法转包、违法分包建设工程施工合同； 5、其他无效的情形（《合同法》第52条） 如：双方当事人恶意串通损害国家、集体或他人的利益而签订的合同；
1、建设工程施工合同的组成
施工合同的组成文件一般包括： 1）本合同协议书
2）中标通知书
3）招标书及其附件
4）本合同专用条款 5）本合同通用条款 6）标准、规范及有关技术文件
建设 施工
7）施工图纸、地勘资料、图纸审查报告以及相应回复、补遗等
8）工程量清单
9）工程报价单或预算书 合同履行中，双方有关工程的洽商、变更等书面协议或者文件视为本合同的组成部分。
十六、对“黑白合同”如何结算？ 当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与中标合同实质 一致的，不论该中标合同是否经过备案登记，均应当按照最高人民法院《 建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定，以 作为工程价款的结算依据。 当事人违法进行招投标，当事人又另行订立建设工程施工合同的，不 同是否经过备案登记，两份合同均为无效；应当按照最高人民法院《关于 工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，将符合双方 真实意思，并在施工中具体履行的那份合同，作为工程价款的结算依据。
《建筑法》第二十六条第二款规定“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业 其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人 营业执照，以本企业的名义承揽工程。”
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第 “承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；没有资质的实际施工人借用有资 建设工程施工合同无效。”
建设工程项目 法律风险防范
法律1、建设工程施工合同的组成 2.黑白合同的法律适用 3.挂靠的概念及风险防范 二、合同签订后的施工阶段 1.签证、联系单等关键函件的实务应用 2.工期索赔与反索赔的风险防范 三、合同履行后的工程交付 1.工程质量的法律风险 2.工程保修期满后的诉讼风险控制
甲公司为施工单位，乙公司为建设单位。甲公司为配合乙公司少交税款的 要求，分别于2016年6月18日、2016年6月20日签订《建设工程施工合同》、 《建设工程施工补充合同》，其中《建设工程施工合同》为备案合同，这两 份合同除了合同总金额及付款方式不一致外，其余完全一样，合同金额分别 为3300万元、3800万元，合同约定由甲公司承建乙公司厂房，双方实际履 行的是3800万元的补充合同，后因乙公司拖欠部分工程款，甲公司将其起诉
法院经审理查明后认为，被告鑫蓝公司与没有资质的某农民施工队假联营真挂靠，并
施工队与原告签订合同的行为违反了我国《建筑法》、《合同法》等相关法律规定，原告
司签订的建设工程合同应当认定无效。
评析： 上述案例认定建设工程施工合同无效的基本依据是《合同法》第五十二条第五项的规
法规的强制性规定”的合同无效。“行为人具有相应的民事行为能力；意思表示真实；不 是合同生效的一般要件，同样也是衡量建设施工合同是否生效的基本标准。基于建设工程 社会的重要性，依照法律、行政法规，建设工程施工合同的生效对合同主体要求有具体规 同的承包人应具有承包工程的施工资质。
兰太公司与鑫蓝公司建设工程施工合同纠纷
2014年5月6日，兰太实业有限责任公司（以下简称兰太公司）与鑫蓝建筑 公司）签订了建设工程施工合同。由鑫蓝公司承建兰太公司名下的多功能酒店式 量优良，兰太公司与天意监理公司（以下简称天意公司）签订了建设工程监理合 蓝公司如期开工。但开工仅几天，天意公司监理工程师和兰太公司派驻工地代表 严重问题。天意公司监理工程师当即要求鑫蓝公司停工。令兰太公司不解的是， 最具实力的建筑企业，所承建的工程质量优良，却为何在这项工程中出现上述问 公司虽然与鑫蓝公司签订的建设工程合同，但实际施工人是当地一支没有资质的 称施工队）。施工队为了承揽建筑工程，挂靠于有资质的鑫蓝公司。为了规避相 止挂靠的规定，该施工队与鑫蓝公司签订了所谓的联营协议，协议约定，施工队 营业执照和公章以鑫蓝公司的名义对外签订建设工程合同；合同签订后，由施工 司对工程不进行任何管理，不承认任何责任，只提取工程价款5%的管理费。兰 见对方（实际是施工队的负责人）持有鑫蓝公司的营业执照和公章，便深信不疑 果。兰太公司认为鑫蓝公司的行为严重违反了诚实信用原则和相关法律规定，双 合同应为无效，要求终止履行合同。但鑫蓝公司则认为虽然是施工队实施施工， 鑫蓝公司签订的，是双方真实意思的表示，合法有效，双方均继续履行合同；而 工，本公司加强对施工队的管理。对此，兰太公司坚持认为鑫蓝公司的行为已导 公司已失去了对其信任，所以坚决要求终止合同的履行。双方未能达成一致意见 法院。
一、施工合同的签订
2、黑白合同的法律适用
最高院解释：第二十一条 当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施 经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结 款的根据。
省高院解释：十五、如何认定“黑白合同”？ 认定“黑白合同”时所涉的“实质性内容”，主要包括合同中的工程
程质量、工程期限三部分。对施工过程中，因设计变更、建设工程规划指 客观原因，承、发包双方以会谈纪要、往来函件、签证等洽商纪录形式所 面文件，不应认定为《中华人民共和国招标投标法》第46条规定的“招标 人再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。