读《法治及其本土资源》有感现代中国,在‚政府应该用强制手段并移植经济发达国家和地区的法律建立现代法律体系‛的呼声渐高情况下,苏力前辈振臂一呼,阐明中国应该把重点放在国内,利用中国‚本土资源‛来建立现代法治体系,并重点解析了‚本土资源‛——民间风俗习惯规则与国家立法的关系及‚本土资源‛对建立中国现代法治体系的重要作用。
本人有幸读到这本书,有些感悟,下面逐一表述。
<变法、法治及其本土资源>
读了<变法、法治及其本土资源>一文,给我印象最深的是‚确定预期‛‚法律移植‛和‚本土资源‛三个词。
文中作者称‚法律的主要功能也许不在于变革而在于建立和保持一种可以大致确定的预期,以便利人们的相互交往和行为。
‛个人认为,‚确定预期‛含义应该和稳定的秩序相似。
我们称法律为法律规范就很明显地说明了:法律规范人们的日常行为,并以法律为准建立并维护一种秩序,使之规范化,确定化,以便人们在日常生活中去遵守,从而避免不必要的麻烦,减少‚交易成本‛,维护人们的利益。
所以法律的功能不是变革社会秩序,法律不是变革的力量。
相反,法律是一种‚稳定秩序的保守的力量‛。
作者在文中写到,许多学者主张‚更多并加快移植经济发达国家和地区的法律制度‛以便同‚国际社会接轨‛。
后举例‚1960年为促进不发达国家的现代化和经济发展,曾有一些西方学者主张这些国家实行法律移植‛,最后‚他们认为强制性的法律移植是不可能的,并
对法律移植进行了反思和批判‛。
从中可以看出,作者是不赞成法律移植的。
在此,笔者想浅谈一下‚法律移植‛。
从表面看,法律移植指一个国家的法律制度部分甚至大部分都是从另一个国家法律制度或许多法律集团中输入的一种现象。
实际上,法律移植表达的意思是:在鉴别、认同、调试、整合的基础上引进、吸收、采纳、摄取、同化外国的法律(包括法律概念、技术、规则、原则、制度和法律观念的,使之成为为本国法律体系有机组成部分,为本国所用。
(摘自‚百度百科‛因此,此处的‚移植‛并不是指单纯的复制,即‚
法律移植‛不等于‚法律复制‛。
毋庸讳言,法律移植一词容易造成人们概念上的错觉。
而若被移植的生命体部分的新载体与原载体的差异大,则这种移植一般叫做嫁接。
那种‚用复制或有选择的复制别国法律地方法建立现代法治‛的观点很明显是荒谬的。
所以建议主张‚'移植'经济发达国家或地区的法律制度‛这种方法的学者,以后不如称之为‚法律嫁接‛更合适,更容易让人接受而不至于产生误解。
至于‚本土资源‛,作者在文中指‚当代人的社会实践中已形成或正在萌芽发展的各种非正式制度‛,即中国民间的风俗习惯规则等本土的东西。
作者指出,中国现代法治建设应着重从本土资源中汲取、形成,这当然是正确的、不容臵疑的。
马克思主义者都知道矛盾有普遍性和特殊性、用两分法看问题、经济基础决定上层建筑等基本原理。
要建立与中国特色社会主义市场经济相适应的现代法治体系,必须从中国的本土资源中去找原材料,即从本土中取资源。
这样才是中国的、合适的。
<秋菊的困惑和山山杠爷的悲剧>
这一节中,作者举了《秋菊打官司》、《被告山杠爷》两个例子。
秋菊的丈夫骂村长‚断子绝孙‛被打,秋菊层层上告‚讨说法‛,最终村长被拘留,这种结果和秋菊‚讨说法‛的初衷相差甚远,秋菊困惑。
作者称国家立法提供了与秋菊真正想要的‚不对口‛的服务。
而山杠爷身为一个几乎与世隔绝的山村的村长,‚管教‛村里一个不孝敬婆婆的女青年时采用了‚游村‛这种在当地相当严厉的方法,女青年羞愧自杀,山杠爷因而被抓。
因执行‚民间法‛(这里的民间法指的是民间的风俗习惯规则而违反国家法。
上述两例似乎告诉我们,国家法与‚民间法‛的对立冲突。
由此我想到国家法与‚民间法‛的关系。
‚民间法‛指的是民间的风俗习惯规则。
国家法治国家专门的立法,即有明文规定的具有相当强制普适性的法律。
国家法和‚民间法‛有密切联系。
他们的相同之处在于,两者都是一种确定的预期、一种纠纷解决机制。
都具有解决纠纷、维护公民利益、维护社会秩序的重要功能。
虽然国家法的强制普适性比‚民间法‛的相对普适性更广泛,两者维护人们利益的手段也不相同,但是由于中国传统文化习俗规则的影响,‚民间法‛在解决纠纷时更便捷、更有利于减少成本。
鉴于此,笔者认为,国家法可以在坚持原则的情况下部分承
认并借鉴‚民间法‛的纠纷解决机制,从而使国家法更贴近百姓生活,可预测性更强,普适性能得到更好的贯彻,也就是国家法的‚民间化‛。
另一方面,‚民间法‛也向国家法靠拢,慢慢的把两者结合起来,取长补短,优势互补。
也许有人认为,国家法‚民间化‛不利于‚同国际接轨‛。
笔者要说的是,同国际接轨是我国现代化法治建设的一个目标,但是在实现这一目标的过程的不同阶段我们应该采用不同方法。
在中国国家法强制普适尚未得到很好贯彻的情况下,我们的目标是把国家法更好的贯彻下去,而不是大谈‚接轨‛。
文中作者称‚一些中国学者把中国司法传统不发展、人们不习惯上法庭诉讼的原因归结为‘厌讼’或‘耻讼’这种观点是完全站不住脚的‛。
笔者认为,那些学者说的‚厌讼‛或‚耻讼‛并不是仅仅指观念上的讨厌诉讼,而是指不愿意用诉讼这种方法解决纠纷,同样是基于自身利益、‚交易成本‛的考虑。
这与作者的观点是一样的,只是各位所站的角度不同而已。
详见费孝通先生的《乡土中国》之<无讼>篇。
还有,作者在《被告山杠爷》一例后写到:当社区需要的制度供给不足时,社区内部就必然会产生这样(山杠爷那样的机制和权力行使着。
笔者不大赞同这一观点。
因为,众所周知,有人的地方就有‚法‛,所以,社区的这种纠纷解决机制是先于国家法律而存在的。
国家并不是给‚无法‛的社区供给‚制度‛,而是在后来用国家法去改变社区内部原有的‚法‛。
<法律规避与法律多元>
本文中作者列举了一个‚强奸案私了‛的案件,并分析了法律规避的合理性及国家制定法在法律规避中所起到的作用。
前面已经说过,国家法与‚民间法‛在一定程度上讲都是一种纠
纷解决机制,人们发生纠纷时规避国家法而选择‚民间法‛,原因尽人皆知:为‚减少交易成本‛。
一种是借助国家力量‚公了‛,一种是私了,目的都是为解决纠纷,维护公民利益。
两种途径择优而用。
而事实上法律规避现象大量存在,证明‚民间法‛普遍的适用性,利于维护人们的利益。
所以我们应该在相当情况下承认这种规避的合法性,并
逐渐使之规范化。
只在涉及严重侵犯公民权利的时候使用国家强制力惩罚犯罪。
这样,法律实施所收到的社会效果会更好,《秋菊打官司》就是明证。
还有,作者所举‚私了案‛中有‚女方应以撤诉为回报‛这句话。
‚撤诉‛在本案中使用是错误的,这一点法律人都知道,但笔者还是认为作者在后文中把它指出来似乎更为恰当。
总之,作者在这三篇文中透彻分析现代中国国家法与民间风俗习惯规则的相互关系,强调这些本土资源对中国现代法治建设的重要作用,并明确指明中国现代法治建设的途径与方向,读后让初接触法学的笔者有顿悟的感觉,受益匪浅。