第三章 诉权与审判权
民事诉讼制度发展与诉权理论嬗变
• 罗马法
Actio：诉权 / 诉讼 诉权（主观意义的“Actio”）：有权
《十二铜表法》规定的诉权
对人诉讼 对物诉讼
在审判员面前追诉取得人们所应得
的东西 诉讼（外观意义的“Actio”）：通过
审判要求获得自己应得之物的权能
或行为
恐吓之诉 排放雨水之诉 损害赔偿之诉 防止暴力和欺瞒之诉 错债索回之诉
诉权与审判权的关系
• 诉权的主动性与审判权的被动 性： “无诉即无审判” • 审判权对于诉权具有应答性： “有诉必有裁判”。 • 二者相互制约
构建诉权对审判权的制约机制
【讨论】充实和增强当事人的诉权 1. 诉讼程序发动权。 2. 程序选择权 3. 程序参与权 4. 公正程序请求权
5. 程序异议权
帝国高等法院 3.严格执行同时主义 4.非公开、书面审 5.当事人进行主义 帝国法院诉讼
1654 帝国敕令
萨克森诉讼
6.法定证据主义 7.程序分为主张程序和证据程序 两段，证据判决作出后，当事人 不能提出新的主张
普通诉讼
德国普通诉讼时期
【普通诉讼改革】
• 威廉一世——弗里得里希大帝 • 《普鲁士国家通用法院规则》( 1793年7月6日)
（3）处理人民法院内部工作关系方面的问题，如有关审判组织事项 的决定，有关诉讼
审判权的内容
四、释明权 • 法官在诉讼过程中通过发问、解释、晓谕等方式，使当事人的诉讼声明或 诉讼行为得以明确、妥当的职权。 • 释明权是法官在处分权原则和辩论原则“阴影”下的职权：
首先，释明权是在以当事人辩论原则和处分原则为核心的诉讼机制下，法官 “协助”当事人充分行使诉讼权利的职权。 其次，法官行使释明权不能突破辩论原则和处分原则。 第三，对于不适用辩论原则和处分权原则的案件或事项，法官不得行使释明 权。 【讨论】法官不得行使释明权的情形
权利本体论
• 权利要素
——可以其中任何一个要素为原，以其 他要素为内容定义权利。
权 利
利 益
主 张
资 格
权 能
自 由
权利类型
1 2
3 4
权利（right） 特权/自由（liberty） 权能/权力（power）
豁免（immunity）
权利三阶段
自然权利
道德权利
法律权利
诉权发展阶段
债权人诉权 （特权）
• 保留书面审程序和法定证据主义
• 逐步采取口头审理方式 • 设置“法庭诉讼指导”，出现了官员担任的诉讼代理人
• 1833年关于委托诉讼、简易诉讼和轻微案件诉讼的条例
• 【法国法的影响】
德国法的分裂
汉诺威 和不伦 瑞克
三大诉讼地区
普鲁士 诉讼 1.适用普通诉讼的地区
南部德国、萨克森、北部德国、汉诺威、 黑森和汉莎同盟城市
民事诉讼制度发展与诉权理论嬗变
• 十九世纪（1870年以后）公法诉权说
【背景】普鲁士法院及地方司法组织以审查诉权为名任意而蛮横地剥夺诉权 • 诉权是不依赖任何实体条件而存在的、要求法院作出公正判决的公法上的请求权。
•
任何人只要具有要求法院解决民事纠纷的权利能力，不管他所享有的民事权利是否受
到侵犯或与他人发生争执，起诉的理由是否正当，都有要求法院作出判决的权利，而 不管判决对他是否有利。
审判权的内容
（三）特别事项裁决权：决定 （1）处理有关回避的事项；对回避的决定直接涉及法院行使裁判权 的正当性，因此，当事人不服此决定的可以向作出决定的法院申请复
议一次。
（2）对妨害民事诉讼行为采取强制措施。其中对罚款、拘留的决定 因可能或者涉及当事人人身利和财产权，当事人不服的可以向上一级
法院申请复议一次。
诉讼模式
• 诉权与审判权互动中显现出的相互关系的特点 当事人主义 VS. 职权主义 • 中国司法改革方向：从“超职权主义”诉讼模式向当事人 主义转变
审判公开与回避制度
一、审判公开 • 核心：裁判理由公开 二、回避制度 • 回避事由 • 适用人员 • 回避程序
【中国问题】诉权保障亟待强化
讨论：《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》（1991）第４条：“人民法院审查借贷 案件的起诉时，根据民事诉讼法第108条的规定，应要求原告提供书面借据；无书面借 据的，应提供必要的事实根据。对于不具备上述条件的起诉，裁定不予受理。”
民事诉讼制度发展与诉权理论嬗变
• 【二战后】走向人权的诉权理论 • 权利保护请求权说 • 人权说 ——宪法基本权利说
王 室 法 院
公 社 法 院
领 主 法 庭
民事诉讼制度发展与诉权理论嬗变
• 中世纪欧洲
• 封建领主法、教会法、王室法、 商人法和罗马法并存
• 封建王室、教会、城市、领主 争夺裁判权 【结果】 • 司法权分裂 • 法律地方主义 • 私权被肢解
德国普通诉讼时期
1.放弃法定顺序原则和诉讼宣誓
2.被告答辩义务，抗辩担保
处。杨女士按时到达虹桥机场时，被告知该航班是在浦东机场登机。杨女士认为，
机票上载明的出发地是“上海PVC”，一般人并不能明白其所代表的就是“浦东机 场”的意思；惠民公司工作人员在送票时也没有提示登机地点，因此二公司对其 误机、退票产生的损失应当承担责任。杨女士向法院提起诉讼，其诉讼请求有二： （1）判令南方航空公司和惠民公司承担赔偿损失责任。（2）判令二被告在其出 售的机票上用中文标明登机地点。 • [讨论]杨女士的诉讼请求是否属于民事裁判权的范围。
私权利 （自由）
公权利 （权能）
人权 （权利）
自然权利
道德权利
法律权利
作为人权的诉权
• 《世界人权宣言》
“任何人当宪法或法律所承认
《欧洲人权公约》
权利与自由受到侵犯的任何人 都有权在国家机构得到实际的 救济” • 欧洲人权法院承认：人人都享 有“诉诸法院的权利”，人人 都享有“得到司法救济的权利”
审判权的内容
（一）实体争议裁决：判决
【思考】裁定与判决的区别，
（二）程序事项裁决权：裁定 （1）不予受理； （2）对管辖权有异议的； （3）驳回起诉； （4）财产保全和先予执行； （5）准许或不准许撤诉； （6）中止或者终结诉讼； （7）补正判决书中的笔误； （8）中止或者终结执行； （9）不予执行仲裁裁决； （10）不予执行公证机关赋予 强制执行效力的债权文书； （11）其他需要裁定解决的事 项
的获胜条件进行裁判。 • 诉权是原告单方的权利：如果被告不提出抗辩,司法官通常会立即发出执行令状,被告提出抗辩,则会 引起新的争讼程序,如果抗辩败诉,该被告要受到双倍于初判的处罚。
非常程序阶段
• 职权进行主义 • 书面审理 • 秘密审理 • 审级制度（上诉）
罗马诉讼制度特点
1.诉讼形式的数量是有限的，有明文规定的诉权才能提起相应的诉讼。如果没有明确规定的诉权，即使 某种正当权益受到损害也取得司法救济。 2.每一种诉讼形式对应一种诉权，一个诉权即为一种司法救济途径。有时为一项权利，当事人要运用数
讼救济的可能性。
（丙）保证有管辖权的机关对这种经承认有理由的诉讼救济给予满意的 答复。”
审判权
• 特点：它既是一种权力，又是一种职责，故称为“职权”。 其一，在出现法律规定情形时，法官必须行使审判权，即依职权为一定 的审判行为。比如，对于涉及回避、管辖权等等的程序事项，法院得 按照法律规定，不待当事人主张，就得依职权主动调查认定。 其二，正当行使审判权是法官的一项义务。比如，当事人提出的诉讼请
——诉权的性质演变为公权利，直接指向国家的审判权，并在个人与国家（其代表是法院） 之间建立起一种公法性质的诉讼关系。
• 抽象诉权说 VS.具体诉权说
民事诉讼制度发展与诉权理论嬗变
其他
• 本案判决请求权说（纠纷解决请求权 说）
【传统诉权理论批判】 首先，忽略了当事人的主体性地位。 其次，以法律规定的实体权利框架 诉权。 第三，把诉权视为审判权的产物。
个诉权才能达到保护其法益的目的。
3.由法律分别规定每种诉权（诉讼）适用的条件和程序。诉权的行使注重形式主义，法律行为必须手续 完备，方式合乎规定，才能发生效力。 4.能够行使诉权的主体有限，排除家子、奴隶提起诉讼的权能。
5.大法官在诉讼中不断创造新的诉权，改变不适应社会变化的旧实体规范，促成罗马法的不断发展，往
• （1948年12月IO日）第8条宣告： • 第13条：“本公约中所承认的
的基本权利受到侵害时，都有
权向有管辖权的国家法院 （jurisdiction nationale
competente）对这种侵害行为请
求实际的救济。”
《公民权利和政治权利国际公约》
• 第2条第3项规定：“本公约每一缔约国承担： （甲）保证本公约所承认的权利与自由受到侵犯的任何人均享有有效的 诉讼救济，即使此种侵犯行为是由履行官方职责的人所为； （乙）保证有管辖权的司法、行政或立法机关，或者其他有管辖权限的 任何权力机关对提起诉讼的人的权利作出审理裁判，并发展司司法诉
返还所有物之诉 恢复占有之诉 获得占有之诉 维护占有之诉
罗马法诉讼制度
法定 诉讼
程式 诉讼
非常 诉讼
罗马帝国
罗马共和国
罗马共和国
法定诉讼与程式诉讼阶段
• • 当事人进行主义：被告由原告私人传唤到庭。 令状制度：司法官对双方当事人的程序和实体条件进行口头审理,向原告签发程式书（令状）,原告
将该程式书交给被告。事实审理阶段，法官根据令状审理双方提交的诉讼材料,然后对照令状中确定
主张诉权是要求法院为本案判决的权利
• 司法行为请求权说（诉讼内诉权说）
主张诉权为诉开始后实施诉讼的权能
•
二元诉权说（多元诉权说）
认为诉权包含程序意义上的诉权（起诉 权）和实体意义上的诉权