合法性审查原则浅谈王亦鹏摘要: 合法性审查原则是我国行政诉讼法的基本原则也是区别于民事诉讼法与刑事诉讼法的特有原则，然而对于合法性审查原则还存在诸多可改善之处。

应逐渐将抽象行政行为纳入合法性审查之中，同时对于前提性行政行为以及行政关系与民事关系混合的问题应予以重视通过借鉴其他国家的行政法经验应通过立法改革尽早建立我国的附属审查权制度与合并审查制度从而加强对于行政主体行政行为的监督同时切实保护当事人的合法权益。

关键字合法性审查具体行政行为合并审查附属审查权一、合法性审查概述合法性审查原则是我国行政法的基本原则同时也是有别于民事诉讼法与刑事诉讼法的特有原则。

根据《中华人民共和国行政诉讼法》第5条规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。

”根据这一规定人民法院在审理行政案件是有权对行政主体的具体行政行为的合法性进行审查。

可以说这是法院行使司法权的重要体现。

在行政案件中如果说受案范围是法院行使司法权监督行政权的第一道门槛那么合法性审查就是司法权监督行政权的第二道门槛。

①关于合法性审查原则我们可以从审查对象、合法性、审查依据这三个方面进行论述。

人民法院在审理行政案件时直接审查的对象是被诉的具体行政行为。

在行政法中一般将行政主体的行政行为分为具体的行政行为与抽象的行政行为。

具体的行政行为系指行政主体在行使行政职权，针对特定的行政相对人，就特定的事项, 做出有关该行政相对人权利义务的单方行为，其特点是对象特定化、具体化，是对某一个具体的事件或者具体的人所做的处理，效力指向特定具体事件或者公民、法人或者其他组织。

具体行政行为往往是对已经存在的现象或情况做的处理，特别是具体行政行为对被管理者的权利义务产生直接影响。

抽象行政行为则相反，系指行政主体非针对特定人、事与物所做出的具有普遍约束力的行政行为。

它包括有关政府组织和机构制定行政法规、制定行政规章、规定行政措施、做出具有普遍约束力的决定和命令中国行政法上的合法性原则，主要是对具体行政行为的约束。

②如前所述人民法院在行使司法审查权只限于审查具体行政行为而不能对行政机关所制定的法规、规章及发布的规范性文件进行审查也不能对行政主体的内部行为继续审查。

虽然合法性审查的直接对象是具体行政行为但是这并不否定人民法院对抽象行政行为进行间接的合法性审查。

《行政复议法》与《立法法》在一定程度上保证了人民法院对抽象行政行为的间接审查。

《行政复议法》第7条就对于部分抽象行政行为的审查制度做出了相关的规定。

《行政诉讼法》第53条对于参照规章审理行政案件的制度规定实际上确立了人民法院间接对规章进行审查的制度。

①参见孔繁华：《行政诉讼基本原则新辨》，《政治与法律》2011年第4期。

②参见江必新：《论行政诉讼的审查对象》，《中国法学》1993年第4期。

人民法院在审查具体行政行为时应遵循“合法性”的限度即人民法院只审查被诉具体行政行为的合法性，一般不审理其合理性只在行政处罚显失公平的情况下才审查其合理性。

法院审查被诉具体行政行为是否证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序，以及是否存在超越职权、滥用职权和不履行法定职责的情形。

而对于行政主体在法律、法规规定的范围内根据其自身裁量权做出的行政行为是否适当的问题则不应由法院进行审查而应当由行政复议等途径进行解决。

一般认为，裁定行政行为是否合法的争议属于审判权范围而确定行政行为在法律范围内如何进行的更合理是行政权的范围。

行政机关不得越权代替法院对行政行为做出合法性的终局评价，法院也不得代替行政机关就行政行为的适当、合理问题做出评价。

人民法院处理的是行政行为的合法性问题而行政机关则处理的是行政行为的合理性问题，两者分工明确互补干涉。

③人民法院审理行政案件审查具体行政行为合法性的依据是法律、法规和地方性法规。

地方性法规仅适用于本行政区域内发生的行政案件。

人民法院审理民族自治地方的行政案件，还应以该民族自治地方的自治条例与单行条例为依据。

只有在特殊情况下人民法院在审理行政案件时可参照适用行政规章。

④二、合法性审查中的问题由于行政诉讼案件的多样性与复杂性使得对于合法性审查的要求日趋严格。

虽然合法性审查原则在我国行政诉讼法中得到了明确的规定但是在某些问题仍然存在模糊与空白之处这就需要通过对于合法性审查原则的完善来进一步厘清与填补。

下面将从具体行政行为合法性审查的范围，前提性行政行为，行政关系与民事关系混合这三个问题进行论述。

（一）具体行政行为合法性审查的范围虽然我国行政诉讼法规定人民法院对行政机关的具体行政行为是否合法进行审查但是在合法性审查的范围存在模糊性与局限性。

首先，根据行政诉讼法国务院做出的行政复议裁决为终局裁决。

那么如果当事人对于国务院所做出的行政行为不服的是否可以提前行政诉讼？我国现行的行政诉讼法及相关的法规、规章都未明确这一问题。

这就意味着当事人对于国务院所做出的行政行为不服但无从找到哪一级法院受理同时国务院所做出的具体行政行为也被排除在了法院的合法性审查之外。

其次，人民法院只受理行政相对人提起的行政主体侵犯其人身权与财产权的行政诉讼案件。

然而除了人身权与财产权之外公民还享有我国宪法所规定的劳动权、受教育权等基本权利。

当行政主体的具体行政行为侵犯到了公民的上述权利时由于与财产权、人身权无关从而被排除在了法院受理的范围之外。

这使得公民的合法权益遭受行政主体侵害时却无法得到应有的保障。

同时我国至今仍将抽象行政行为排除在合法性审查范围之外，虽然如上文所述将抽象性行为排除在合法性审查之外有其合理性但是同样存在一定的弊端。

抽象行政行为在客观上也存在一个合法性问题，很多情况下，具体行政行为是根据抽象行政行为做出的，如果具体行政行为所依据的规范本身是违法或错误的，则该具体行政行为肯定也是违法或错误的。

不对抽象行政行为的合法性进行审查，则无法对被诉具体行政行为的合法性进行审查。

将抽象行政行为排除在司法审查的范围之外，必③参见姜明安：《行政诉讼法学》，北京大学出版社1993年版，第71页。

④参见胡建淼赵大官：《行政诉讼法学》，法律出版社2004年版，第34页。

然导致大量的行政侵权行为处于司法审查的真空地带，从而产生多方面的不良后果。

对行政机关来说，执行违法决定的行政机关要承担败诉的责任，而下达违法决定的行政机关却不用承担任何责任；对相对人来说，其合法权益遭受同一抽象行政行为侵害的情况下，提起诉讼的相对人能获得司法保护，而没有提起诉讼的相对人则无法获得司法保护。

对法院来说，如果一项具体行政行为被撤销后，作为该行为依据的抽象行政行为依然合法有效，可能被反复适用，必然导致相同的违法具体行政行为的再现，产生不必要的重复诉讼，有时还可能做出相互矛盾的判决，使终审法院处于尴尬境地。

⑤（二）对前提性行政行为的合法性审查前提性行政行为一般与行政许可类行政行为相关联。

例如在房屋拆迁许可行政行为中房屋拆迁管理部门在做出行政许可行为之前必须审查申请人是否取得了建设项目批准文件、建设用地规划许可证、建设用地许可批文。

上述三个前提性行政行为的存在与合法将是被诉行政行为合法的前提。

但是在行政诉讼中这些前提性行政行为并没有成为被诉的行政行为，做出前提性行政行为的行政主体也并不作为诉讼中的被告。

那么人民法院在审查被诉行政行为合法性时能否将前提性行政行为纳入其中呢？如果将前提性行政行为纳入合法性审查中将会面临以下几个问题。

第一，如果前提性行政行为由于当事人或其他原因而没有成为被诉的标的，在不存在诉的合并条件下法律中尚未明确人民法院可直接对非诉讼标的的行政行为进行合并的合法性审查。

同时有些前提性行政行为本身就可能是不可诉的行政行为，人民法院无权对其进行合法性审查那么合并的合法性审查就更无从说起了。

第二，前提性行政行为中的行政主体并不是诉讼中的被告不直接参加诉讼，如果在庭审中对其所做出的前提性行政行为进行合法性审查则存在缺乏程序性公正的问题。

第三，行政行为一旦做出即有一定的拘束力、确定力、执行力非法定程序不得否认其效力。

人民法院如果对前提性行政行为做出违法的认定这无疑是否定了前提性行政行为在诉讼案件中的效力，而我国又没有与法国相似的附属管辖制度，从而造成与上诉行政法论点的背离。

在法国，如果一个案件的判决，依赖于另一个问题，且该问题虽不构成诉讼的主要标的，但是会决定判决的内容时，便成为附属问题。

这种附属问题如果发生在同一系统（法国有行政法院和普通法院两大司法系统）内部两个法院之间，则根据先决问题原则，将附属问题的管辖权合并到诉讼案件本身管辖权内，作为先决问题，由对诉讼主要标的有管辖权的法院决定，以保持诉讼案件管辖权的完整。

但是，如果附属问题发生在不同审判系统法院之间，则构成审判前提问题，必须按照正常管辖规则对附属问题有管辖权的法院裁决，不由受理主要诉讼案件的法院决定。

⑥由于存在上述几个问题在实践中人民法院往往将前提性行政行为定位为一种相对有较强证明力的证据。

人民法院一般只对前提性行政行为进行形式上的审查主要从要式形式的审查即前提性行政行为是否具有要式性；主体资格的审查即做出行政行为的行政主体是否具有主体资格；法定程序的审查即是否明显违反法定程序，这三个方面进行审查。

如果前提性行政行为在形式上无明显的违法情形就可将其作为案件证据予以采信。

人民法院将前提性行政行为作为证据进行审查⑤参见罗飞云：《论抽象行政行为的司法审查》，《行政与法》2002年第12期。

⑥参见王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1989年版，第570—571页。

看似避免了上述的问题但是这一做法还是值得商榷的。

首先人民法院对于前提性行政行为主体资格与法定程序的审查具有合法性审查的色彩因为主体资格与法定程序审查都是合法性审查的主要内容。

其次，从证据的证明力来看，证据的证明力具有相关性、真实性、合法性三个基本属性。

人民法院在审查中对于证明力的确认一定程度上就是对于前提性行政行为效力的确认。

因此人民法院对于前提性行政行为的证据定位仍然处于合法性审查的范畴。

我国现行的行政诉讼法无法有效解决前提性行政行为的合法性审查问题，只有通过在今后的立法上进行完善发展。

而解决此问题的重要途径应该是通过借鉴法国的附属审查权制度建立我国的附属审查权制度。

⑦对于处于行政诉讼受案范围内的前提性行政行为由于当事人或其他因素未被提起行政诉讼的基于不告不理的原则无权要求当事人另行起诉的，人民法院应通过附属审查权对前提性行政行为的合法性进行一并的审查。

而对于不属于行政诉讼受案范围的前提性行政行为人民法院在审理是应发文要求做出该前提性行政行为的行政主体进行复查、解释或要求其上一级部门进行裁决不应对其进行附属审查。

(三)合法性审查中行政关系与民事关系的交合我们在此所要讨论的合法性审查是指对以民事关系作为其行为基础和行为内容的行政行为的合法性审查。