原创2016-02-02华轶琳“第一步”的检索已决定案件庭审的“最后一步”能走多远。
每个案件你都会做检索报告吗?案件检索报告对于你意义如何?你的检索报告包括了多少维度和内容?如果你不能第一时间快速反应回答这些问题,我相信以下文将会给到你部分答案提示和实务引导。
一.检索报告应成为每个案件的必经"起点"目前主流推崇的对于案件流程的精细化管理,让很多律师都开了眼界,律师对案件的处理工作不仅仅局限于最终拿到一份胜诉的裁判文书交给当事人,全程处理案件的每个步骤都可以精细化、节点化、可视化呈现给当事人。
而一份《案件检索报告》往往是律师接案后必备的"第一步",对于客户而言,《案件检索报告》可能将是律师第一份呈交的书面文书,将是律师展现专业性的第一张"专业名片";同时对于律师本人而言,可以通过案件检索报告有效预测接案风险和案件的难度,影响自己是否需要接下这个案件并收取与案件难度风险相适应的律师费。
如果你认为对于未正式接受委托的非收费客户,不用"兴师动众"或不值得提交书面《检索报告》,这属于律师自身的价值判断、接案风格和自主权行使范围,笔者不妄加评判,并尊重每个律师个人选择。
但是对于后者的作用,案件的难度判断和风险预判应该是每一个想走专业化道路律师依径而循的道路,这不仅仅是律师的一种自我保护,也是体现律师对于案件走向的初次定位判断。
所以,案件的检索报告应作为每个律师处置案件的"必经起点",无需置疑的案件"第一步"。
二、案件精细化管理中的每一步均指向案件的最后一步,检索报告亦如此很多律师都推崇"法庭才是律师的主战场",这句话强调庭审中律师的表现决定了案件的最终命运,看似离案件最终庭审最远的《案件检索报告》往往不被律师们所重视,认为案件检索报告对于案件结果意义并不大。
案件诉讼处理过程中的任何精细化步骤,无论是案件检索报告、亦或是体现法律关系的可视化图表、拟诉讼法律风险报告、庭审提纲、代理意见……其实均代表了律师对于案件的分析过程和处理思路。
就如同对于案件没有深入了解并带有诉讼策略,是永远画不出可用于帮助法官断案的诉讼图表。
外行人看到的诉讼可视化永远可能仅是一张"深入简出的美观图表",殊不知诉讼图表也是一种"变相代理意见的可视化表现",第一步案件检索报告亦有异曲同工之妙。
其实认真做好每一步的案件的精细化管理,都最终指向案件处理的最后一步。
一份好的《案件检索报告》其实已经决定了律师最终庭审能走多远,检索报告亦如此。
三、绝大数律师存在对于检索报告的误区案件检索报告究竟应该包括哪些维度和内容,真的仅是案件相关法律法规报告吗?笔者看到过的80%的律师存在一个误区,误认为案件检索报告=诉讼请求或答辩意见所依据的法律法规汇编。
误区的具体呈现包括以下几个级别:第一级别:仅仅将案件相关的法条进行罗列,法条之间没有任何逻辑关系,这是最初级律师的做法,这种检索报告可能仅是对于律师本人处理案件的扫盲式检索,最终的呈交对象仅是自己;第二级别:较认真的律师会在法条罗列的基础上,按照法律法规的效力等级,从法律、高院司法解释、地方性法规、地方高院审判纪要等顺序进行罗列,并对相关的法律法规、司法解释等生效、开始施行时间进行详细记录,比较不同法条之间的效力和内在联系,从形式来说会比较完整,但是仍然不能有效体现律师对于案件的诉讼策略分析,实务性指引。
第三级别:除了相应的法律法规,"更为聪明"的律师会在检索报告中添加几个和案件相近的司法判例,做的更进一步的,甚至会寻找和案件拟定管辖法院相同的相近案例,法律法规和审判实践相结合,这是笔者看到过80%律师中最为完备的检索报告。
这三个级别的检索略有不同,但是误区本质一致,究其原因,均未了解案件检索报告全貌。
如果你未曾体验到"第一步的检索已决定案件庭审的最后一步能走多远"的案件检索的魅力,其实是因为你从未认真全面进行过一次真正的案件检索。
下面请跟我通过具体案例"初尝"这种检索感觉。
四、一份完整的检索报告内容应该包括哪些部分?第一部分:确定案由(即法律关系)的检索案件到手的第一步,首先要对案件进行"定性"。
对于律师而言,案件定性即为确定"法律关系",法律关系的确定即让律师确定案件的处理方向,接下来的所有检索均是在案件定性的基础上进一步进行细化检索;而对于法院而言,立案的第一步即是确定"案由",然后针对所对应的案由,审查案件是否适用特殊管辖等约定,从而进行管辖判定,决定是否立案受理。
所以,案件检索的第一步要确定案由(即法律关系)。
例如图示,仓储合同纠纷和保管合同是合同纠纷项下相近、且容易混淆的两个案由,两者在实践中均涉及到存货人将物品存放于保管人处的事实,但合同法特意将此规定为两个不同的有名合同,亦特别对此区分案由名称,代表相关的法律法规对此的具体规定和裁判标准是不同。
保管合同和仓储合同都有善良管理人的注意义务,但无偿保管有轻过失免责的规定;仓储合同都是有偿合同,轻过失不免责。
如果选错相应的案由,结合保管人存在过失后要求赔偿的裁判标准将不同,可能将会影响整个案件的结果。
确定案由(即法律关系)检索目的通过判定法律关系(案由)缩小下一步具体涉案法条检索范围;为整体的诉讼策略定下基调。
第二部分:确定案件管辖问题的检索案件管辖问题虽然不涉及到案件的最终裁判结果,但是涉及到案件的立案,是庭审资格取得的第一步。
同时更为重要的一点是,即使管辖法院错误地将案件受理,并且十分幸运地等到了案件裁判文书生效之日,但是根据2007年10月通过的《中国人民共和国民事诉讼法》修正案,"违反法律规定,管辖错误的"被作为再审事由之一加以规定(第179条第1款第7项)。
这就意味着管辖的错误可能将全盘否定律师对于案件的长时间全部努力,具有"一票否决权"。
故,管辖的问题十分需要在检索报告中进行重视审查,并不是可有可无的一部分。
如图示案例,仓储合同中已经约定了在原告企业所在地法院管辖,而事实上原告企业实际经营地和工商注册登记地分离,因为路程的远近,如果选择企业实际经营地将对我方更有利。
通过检索,我们找到了涉诉地区人民法院的一个《审判问答》,明确得出了"只有在实际经营地无法核实的情况下,才以注册地法院为管辖"的立案实践中管辖的操作口径,并最终得出两个结论:1)本案可以企业实际经营地为管辖法院,而非注册所在地。
2)实际经营地的举证责任在原告方。
通过管辖问题的检索结论,我们在指导委托人准备案件起诉材料的同时,一并要求委托人提供更有利我方(在实际经营地)管辖的支持材料:例如租赁合同,实际经营地物业公司证明、实际经营地照片等材料。
确定案件管辖问题的检索目的避免因判断管辖错误而造成律师往返立案的时间成本流失;避免案件受理后,因对当事人提起管辖权异议而增加委托人诉累;对于涉及诉讼标的额较大的案件,准确第一时间判断级别管辖;在多方均有权管辖的情况下,帮助委托人选择立案成本最低的管辖法院;避免对方通过管辖错误为由全盘推翻生效判决。
第三部分:支持诉讼请求【作为原告方】或答辩意见【作为被告方】依据的检索案件的整个庭审其实本质围绕的均是原告的诉讼请求能否被支持或被告的答辩意见能否成立,这应该是法律检索的最基础的一部分,在实践中有的法官甚至会直接提问律师:你方第几项诉讼请求的法律依据是什么?如果律师没有充分准备,没有进行过法律检索,是很难脱口而出说出具体法律依据,当庭不知所措,不仅仅会打乱律师当庭的既定庭审节奏,也会给法官留下负面印象,最差的情况还将在可能旁听庭审情况的委托人(或其代表)面前丢了自己的专业形象。
如图示,本案的诉讼请求是因为仓储物遗失而要求保管人赔偿损失,最直接的法律依据即是《合同法》394条,而围绕保管人为什么有赔偿的义务,是因为其法定有仓储物入库核查义务及出库审核义务,这两点辅助的诉讼请求依据亦可以在检索报告中体现,来帮助律师自己围绕诉讼请求更好地阐述说理。
更为直接的是,这也是提点律师在《民事起诉状》中事实与理由部分的行文思路,可以诉讼请求直接依据及辅助依据的提示,顺着交付时保管人已经核实仓储物数量、质量,但是仓储时并没有核实提货单的真实性,目前货物遗失,保管人理应赔偿的思路进行行文。
又这说明,第一步的检索与案件处理进展的中的每一步其实也是相关联的。
支持诉讼请求【作为原告方】或答辩意见【作为被告方】依据的检索目的直接诉讼请求法律依据,帮助确定、修正《民事起诉状》的具体诉讼请求表述;辅助诉讼请求法律依据,帮助提示《民事起诉状》中事实与理由部分的行文思路;防止法庭中法官的临时的请求权法律依据应对尴尬。
第四部分:诉讼另一方可能抗辩点依据的检索在做案件检索报告的同时,仅仅检索支持己方的法律观点是片面的。
因为案件的最终走向将是对抗式的庭审,如果想要真实预判案件的风险,转换思维,站在对立面思考案件是不可或缺的。
只有尽早的预判到对方的攻击点,我们才能更好的方式。
从某种形式上来说,案件检索报告也是一种书面的"模拟法庭",只是律师独自同时在扮演两个对立方。
如图示,通过检索到《合同法》383条,举例案件中对方的可能抗辩点1会是“仓储物为易变质物品,仓储人没有尽到合理说明,XX货物之后因天气炎热而被保管人合理处理。
并且法定的处理费用由存货人承担。
”在总结到第一个对方可能抗辩点后,自然而然地在检索过程会想到,如果庭审中对方真的采取这一说辞,我方是否有击破点。
通过检索《合同法》389条,可以发现保管人的合理处理行为应建立在其发现仓储物变质后的及时通知前提下。
而是否通知,根据民事举证规则,应由对方进行举证,事实上对方因为没有采取过这个行为,所以根本不会存在相应证据,故对方采用预测的首个抗辩点的可能性非常低。
虽然这种抗辩分析对于最终庭审没有直接意义,但是对于风险的排除也是帮助律师掌握案件的关键要素。
如图示,另一种预判的对方可能抗辩点,根据当事人的案件背景陈述,将在最终的庭审中出现的可能性非常高,这时,在检索报告中围绕此预测抗辩点进行应对依据的检索显得尤为重要。
对于发生率高的对方抗辩点应对依据的总结概括,在某种程度上成为了最终代理意见的初步提纲。
支持诉讼另一方可能抗辩点依据的检索有效排除案件风险点;进行书面"模拟法庭";形成初步代理意见提纲。
第五部分:交易背景知识(即案件背景)检索在商事案件中,不同商事主体的盈利模式、交易背景、交易物纷繁众多,律师虽然作为具有一定"知识能力"的人,但毕竟不是"全才",总有自己的知识盲点。