关于预期违约制度的几个问题[摘要]预期违约制度是英美法系合同法领域中一项重要制度，我国1999年《合同法》首次明确对预期违约制度以法律条文的形式加以规定，但是条文过简，可操作性不强。

本文从预期违约的概念、社会基础和理论基础、特征、构成条件、法律后果等基本问题入手进行了系统分析，以期对理解和应用该制度有所助益。

[关键词]预期违约；社会基础和理论基础；构成条件；法律后果[中图分类号]13923.6[文献标识码]A[文章编号]1003－8353(2008)03－0180－03预期违约起源于英美法，也是英美法所独有的制度。

预期违约制度的确立对当今世界许多国家的合同立法及实践都产生了重大影响。

虽然我国法律一直受大陆法系的影响，但由于我国参与缔结的《联合国国际货物销售合同公约》中对预期违约作出了专门规定，《合同法》也首次明确对预期违约制度以法律条文的形式加以规定，使之进入了我国的法律体系。

一、预期违约的概念及社会、理论基础对于预期违约，我国学者一般将其分成明示预期违约和默示预期违约。

一种观点认为“预期违约，亦称先期违约，包括明示毁约和默示毁约两种。

所谓明示毁约是指在合同履行期限到来之前，一方当事人无正当理由而明确肯定地向另一方当事人表示他将不履行合同。

所谓默示毁约是指在履行期限到来之前，一方当事人有确凿的证据证明另一方当事人在履行期限到来时，将不履行或不能履行合同，而另一方又不愿提供必要的履行担保。

”另一种观点认为“预期违约指的是下述两种情形：在合同有效成立后至合同约定的履行期届满前，一方当事人明确肯定地向另一方当事人明示其将不按约定履行合同义务；或者另一方当事人的自身行为或客观事实默示其将不能依照约定履行合同义务。

”实际上两者表达的意思基本一致。

因此可以认为，所谓预期违约，是指合同履行期限到来之前，一方当事人明确表示不履行合同或一方当事人有合理理由预见另一方在履行期届满时不履行合同或不能履行合同。

预期违约制度的出现和存在有其特定的社会和理论基础。

从社会基础而言，一是适应了市场经济社会经济生活的需要。

在商业信息瞬息万变的社会，合同从订立、生效到履行一般都要经过一段时间，这期间可能会发生合同当事人的信用状况、履约能力、订立合同的根据等因素的变化，使得当事人不愿再履行合同义务，或履行合同的能力丧失，此时发生预期违约就不可避免。

二是效率原则的要求。

有效利用社会资源，最大限度地增加社会财富应该是法律制度及法律活动的重要目标。

一方预期违约。

如另一方只能按有效合同对待，并在履行期届满前依约履行，有关一切支出，完全可能因预期违约方的最终不履行成为不必要，就会导致社会资源的浪费。

相反，若采取预期违约规则，当事人就有权及时从合同中解脱出来，并通过其他措施防止情况的进一步恶化，从而使损失降到最低限度，最终减少合同履行的纠纷。

而合同一方当事人在有利可图的情况下预期违约，非违约方可以通过违约方承担违约责任得到补偿。

因而从整个社会来看，预期违约不但没有带来不良后果还有利于增进社会财富。

另外，预期违约制度的建立也是对公平原则的贯彻。

债务人已明示或默示将不履行合同义务，此时若强求债权人必须等到合同履行期满后才能采取必要的措施保护自己的权利，就会加重债权人的负担，并承担不必要的风险。

从理论基础上讲，预期违约制度的存在主要有以下几种学说作为支撑：1、要约承诺理论。

预期违约方的预期违约是一种可能被承诺方接受的解除合同的要约。

2、不可能履行理论。

预期违约中的预期违约方不可能履行原合同义务。

3、隐含条件理论。

预期违约方的预期违约行为违反了合同的隐含条件――禁止违反合同义务。

4、实际违约理论。

预期违约方的违约行为本身就等于实际违约。

此为美国通说。

5，保护履行期待理论。

双方当事人订立合同后，就产生了一种履行期待。

预期违约规则就在于保护这种期待。

6、必然违约理论。

预期违约行为必然产生不可能履行合同义务的后果。

其中以第五种理论最值赞同。

在合同履行期到来之前，合同债权人对债务人的履行享有期待权，合同债权是一种期待利益，这种期待权和期待利益因合同的合法订立而生、因合同在履行期到来前的持续存在而存在、因合同的生效债务人的履行而实现，因而是合法、正当的，应受法律保护。

预期违约行为正是侵害了这种期待权和期待利益，所以，对合同债权人赋予实际违约的救济方法，以公平地保护其利益。

二、预期违约的特征、形态与构成条件在实际社会生活中，预期违约有着特定的内涵。

其一，预期违约行为表现为在未来将不履行义务，而不是现实的违反义务。

换句话说，这只是一种违约的危险或可能。

确切地说，预期违约并不是真的违约，因为债务人可以采取补救措施而在履行期限到来时严格地履约。

但这并不意味着此种毁约就不属于违约，履行期限只是实际从事履行行为的期限而不是债务发生的期限，即使这种毁约发生在履行期限前也使债务人违反了合同规定的义务，给对方的信赖利益造成损害。

其二，预期违约侵害的是期待的债权而不是现实的债权。

在合同规定的履行期限到来之前债权人不能请求债务人提前履行债务以提前实现其债权，这就是说，期限未到时，债务人无义务清偿，债权人也无权要求得偿。

不过尽管债权人不得要求债务人提前履行，他仍然享有一种期待权利，这种权利也是不可侵犯的。

所以，预期违约一般造成的是信赖利益的损失，如因信赖对方履行而支付一定准备履行的费用等。

其三，预期违约的救济手段是可选择的。

在明示预期违约情况下，由于合同尚未到履行期，所以债权人为了争取对方继续履行合同，可以不顾对方的毁约表示而等待合同履行期到来以后，要求对方继续履行，如对方仍不履行，则预期违约已经转化为实际违约，可依照实际违约请求对方当事人承担违约责任。

当事人一方也可以直接解除合同，使合同关系消灭，并可要求预期违约方承担损害赔偿责任。

在默示预期违约时，一方当事人可以中止履行合同，要求预期违约方提供充分的保证，如果在合理的期限内，默示违约方未能提供充分的担保，另一方当事人可以解除合同，并可以要求损害赔偿；如果默示预期违约方提供充分的担保的，则因违约情形归于消灭，另一方当事人应恢复本合同的履行。

对预期违约，英美法并没有完全一致的分类。

英国法关于预期违约的分类情形有两种：拒绝履行之表示和因债务人自己的行为而发生的履行不能。

而美国法对预期违约的分类则有三种类型，前两种和英国法基本相同，第三种是债权人有合理理由相信债务人将不履行债务，经请求提供充分之履行保障而不提供的，视为构成履行拒绝，即预期不能履行。

英美法对预期违约的分类虽稍有不同，但意思大体相当。

在我国，对预期违约进行分类时，一般习惯于按当事人的意思表示，将预期违约分成明示预期违约和默示预期违约两类。

明示预期违约的构成要件主要有四项：1、明示预期违约必须发生在合同有效成立后合同履行期到来前这段时间内，同时债权人接受毁约的意思表示必须是在合同履行期届满之前做出，否则就会构成实际违约。

2、当事人将不履行义务的意思表示必须是自愿地、无条件地、确定地、不含糊地做出。

毁约人向另一方当事人所做出的意思表示，必须明确地包含了将要毁约的内容。

同样，如果一方的语言是含糊其辞的，不能表明其肯定将不履行其义务的意图，就不能构成毁弃合同，同时，毁弃合同的表示必须是不附条件的。

3、当事人表示的不履行，必须是重大的，对合同重要内容的不履行。

只有当事人一方的不履行构成对另一方当事人利益的重大威胁，才会构成明示毁约。

预期违约之所以对另一方当事人的利益构成重大威胁，也正是因为被告将不履行合同的主要义务。

如果被拒绝履行的仅是合同的部分内容，并且不妨碍债权人的根本目的，并没有使债权期待成为不能，就不构成预期违约。

如果在法律上允许将一方当事人对另一方当事人的微小合同义务的预期违反视为预期违约，从而中止合同履行、解除合同，势必导致预期违约救济权的滥用，损害合同另一方当事人的利益。

4、提出不履行必须没有法定理由，如果一方享有抗辩权而提出不履行，不构成违约。

如果是不可抗力致使履行期将要届至的合同不能履行，当事人将此种情况在履行期届至前告知对方当事人的行为不构成明示毁约。

在审判实践中，债务人做出预期违约的表示，需准确分析其理由是否构成正当理由。

这些正当理由主要包括：债务人享有法定的解除权；合同具有无效或不成立因素；合同债务人因显失公平或欺诈而享有撤销权；有权被免除义务因素，如因不可抗力致合同不能履行等，只有在没有正当理由的情况下明确表示不履行合同，才构成预期违约。

默示预期违约的构成要件主要的也有四项：1、一方当事人预见到另一方当事人在合同履行期限到来时将不履行或不能履行合同，且当事人的预见必须在合同成立生效以后，合同履行期届至以前，否则即为实际违约。

2、一方对另一方的行为的预见须有确切的依据。

一方预见另一方在履行期限到来时会不会违约，毕竟是一种主观判断。

为了使此种预见具有客观性，就必须要借助于一定的客观标准来判断是否构成默示违约，否则，必然会出现主观臆断默示违约，滥用合同解除权的现象。

我国合同法规定的标准是一方当事人通过自己的行为让对方当事人有确切的证据预见到履行期限届满时将不履行或不能履行合同主要义务。

所谓“确切证据”，是指要求预见的一方必须举出证据证明对方届时确定不能或不会履约，其所举的证据是否确切，应由审判人员予以确定。

3、必须能预见到对方将不会或不能履行合同的主要义务。

如只能预见对方将不会或不能履行合同的次要义务，不会构成根本性违约，由于并未使当事人一方的合同目的落空，其借助合同可取得的期待利益并未受重大影响，故也不构成预期违约。

4、被要求提供履约保证的一方不能在合理的期间内提供充分的保证。

在一方预见到另一方不能或不会履行合同以后，虽然已面临不能履约的危险，但还不能立即确定对方已构成毁约，即使理由十分充分、证据十分确凿，也不能依据此宣告对方已毁约，从而可以寻求法律上的救济。

债务人是否能够提供履约保证，是确定其是否构成默示预期违约的重要标准。

假如债权人已预见到对方在履行期到来时将不会或不能履约，而不要求对方提供履约担保，反而单方面终止合同，则不符合默示预期违约制度的要求，债权人将因此构成违约。

由此造成的损害，也应由债权人承担。

由此可知，虽然明示预期违约和默示预期违约都是发生在合同有效成立后至履行期限到来之前，二者侵害的都是债权人的期待权，但二者也是有明显区别的，表现在：第一，违约表现形式不同。

明示预期违约表现为一方当事人明确向另一方当事人表示他将不履行合同义务，这种表示既可以是口头的，也可以是书面的；而默示预期违约中，违约者并未以明示方式表明他将不履行合同义务，而是对方当事人预见到他将于合同履行期限到来之时不履行或不能履行合同义务，但这种预见应是有根据的。

第二，违约者的主观方面不同。

明示预期违约表现为一方能够履行而不愿履行，这种违约是明确肯定的，违约者的主观状态只能是故意；而默示预期违约却表现为两种情形：一是一方当事人客观上没有能力履行合同，即失去履约能力。