利益衡量方法的司法适用思考〔摘要〕我国司法界对利益衡量方法给予了较高关注并在实践中自觉加以运用，其司法适用呈现出案件数量上升、案件类型较为集中、案件涉及地域较广的现状。

从简单案件中的主动适用到疑难案件的被动适用、从追求正义的能动性到结果导向的妥协性、从基于前见的初步判断到基于规则的结果证成，这些特点同时存在，彰显了司法能动主义和克制主义的双重功效。

利益衡量方法的司法适用有着基本的目标追求，实质判断阶段应追求现有法制框架内最大的正义，实现普遍正义与特殊正义的平衡；结果证成阶段应追求衡量判决的最大可接受性，实现实质合理性与形式合法性的契合。

〔关键词〕利益衡量方法，司法适用，目标定位〔中图分类号〕D920.0 〔文献标识码〕A 〔文章编号〕1004-4175（2016）03-0104-08一、利益衡量方法司法适用的现状在我国，法官既承认利益衡量方法易产生主观恣意，又强调在坚守限度和规范性的前提下，为法院合理履行职能、妥善化解纠纷和充分发挥衍生功能，希望通过严格规制下的积极运用去寻求利益衡量方法的个案正解。

〔1 〕21甚至有法官认为，司法过程中无时无刻不在运用着利益衡量方法，司法的过程就是法官运用自己的智慧对冲突的利益、价值进行评价、取舍的过程。

〔2 〕出于审判需要，最高院在2012年出台的《关于在审判执行工作中切实规范自由裁量权行使保障法律统一适用的指导意见》中正式确认了利益衡量方法在司法使用中的地位，要求法官正确运用该方法，综合考量案件所涉各种利益关系，对相互冲突的权利或利益进行权衡与取舍。

与之相适应，近年来运用利益衡量方法的典型案例不断涌现，彭宇案、许霆案、第三者诉求遗产案、重庆烟灰缸伤人案等判决均引发广泛关注，全国首例非法代孕引发的监护权纠纷案、首例姓名权行政诉讼“北雁云依”案等新案件更是层出不穷。

那么利益衡量方法的司法适用现状究竟如何？本文借助于中国裁判文书网这一全国法院规范、统一的裁判文书发布平台，对适用利益衡量方法案件的相关信息进行了定量分析，希望对人们了解该方法的司法适用有所帮助。

尽管以个案作为归纳性论点的实证基础过于单薄，但欲进行司法适用研究，必然绕不开对既有判决的分析。

考虑到法官如果不宣称自己适用了利益衡量方法，这种基于判决的解读在说服力方面就会有瑕疵，故本文选取“本院认为”部分明示适用“利益衡量方法”的裁判文书作为蓝本，来考察利益衡量方法的司法适用现状。

（一）案件数量上升。

通过中国裁判文书网检索，共295份裁判文书使用了“利益衡量方法”一词，经甄别，能够直接反映出审判中实际运用利益衡量方法的案件有274起。

①其中，2015年101起、2014年90起、2013年35起、2012年26起、2011年之前22起，从数量上看上升趋势明显（如图1所示）。

有两种情况导致这种上升的趋势，一是积极运用并愿意在判决书中公开利益衡量方法过程的法官群体越来越多；二是需要运用利益衡量方法解决的个案纠纷越来越多。

从审判程序和法院层级上看，一审71起、二审177起、再审与审判监督26起，基层法院审理70起、中级法院150起、高级法院和最高法院54起，存在二审运利益衡量方法的案件比一审数量多，中级以上人民法院运较基层法院多的现象（如图2所示）。

（二）案件类型较为集中。

从案由上看，274起案件全部集中在民事和行政领域，大部分案件涉及民生，直接影响社会稳定。

其中民商事案件236起、行政案件38起，这或许能够反映但并不足以说明，和刑事审判相比，利益衡量方法在民事与行政审判中适用的更加普遍，但可以证明负责审理民商事、行政案件的法官更愿意公开利益衡量方法的过程。

对案由做进一步划分，我们可以看到这274起运用利益衡量方法的具体纠纷类型。

民商事案件中，利益衡量方法案件多集中在8大类纠纷中：合同、无因管理、不当得利纠纷（121起）；侵权责任纠纷（33起）；物权纠纷（22起）；婚姻家庭、继承纠纷（25起）；劳动争议、人事争议（15起）；人格权纠纷（10起）；与公司、证券、保险、票据等有关的民事纠纷（6起）；知识产权与竞争纠纷（3起）。

行政案件中，利益衡量方法案件多集中在如下行政管理领域：城乡建设行政管理（尤其是城市规划管理、房屋拆迁管理）14起；资源行政管理（尤其是土地行政管理）10起；劳动和社会保障行政管理7起；工商及商标行政管理4起（如图3、图4所示）。

（三）案件涉及地域较广。

274起案件共涉及全国27个省（市、自治区），其中超过10个以上案件的省份共有6个，分别是江苏省81起、浙江省46起、广东省31起、河南省30起、山东省20起、四川省11起。

这六个省份正是同期我国大陆经济排名靠前的省份（具体的排序略有不同）。

这种巧合印证了适用利益衡量方法案件亦或是民商事疑难案件的增多同一个地域经济社会快速发展、利益冲突不断涌现不无关系（如图5所示）。

图5 裁判文书中明示适用利益衡量的案件发生地域综上，我国司法界对利益衡量方法给予了较高关注并在实践中自觉加以运用。

利益衡量方法的司法适用日益增多，究其原因，一是当代中国正处于持续的社会转型期，法律的明确性、具体性和可操作性都有待提高。

随着经济的快速发展和社会变革的加剧，法律与社会的缝隙较大，法律漏洞较多，对法官适用利益衡量方法进行裁判的需求日益强烈。

二是随着司法改革的不断深入，对法官通过利益衡量方法弥补法律与社会的缝隙，提升司法裁判的社会认同度提出了更高要求。

二、利益衡量方法司法适用的特点目前，人们对利益衡量方法司法适用特点的研究大多着眼于确立适用原则的必要性方面，可以说每一项适用原则的提出都源于该方法的某项或几项特点。

例如，应坚持克制主义原则，这是基于利益衡量方法的有限适用性；坚持程序合法性原则与实质合理性原则，这是基于衡量的主观性和实质裁判性；坚持整体利益最大化与损失最小化原则，这是基于衡量的个案性与普适性；坚持合法性原则和说理公开原则，这是基于衡量的论证性等等。

通过对274份适用利益衡量方法案件判决书的考察，可以更直观地感受到这些特点：（一）被动适用与主动适用兼有。

疑难案件法律漏洞和法条多解情形的存在，既给予法官偌大的自由裁量空间，又逼迫法官必须通过利益衡量方法才能完成个案裁判。

从动因看，法官是基于审判需要，消极被动适用利益衡量方法。

或许利益衡量方法不是最好的办法，但终归是个有效的审判办法，在某些案件中甚至是实现个案公正的唯一方法。

以入选2014年度人民法院十大民事案件的宜兴冷冻胚胎权属纠纷案为例②，该案由于对胎儿法律属性的认识不同，导致卫生部的行政法规同当事人的诉求存在对立，形成了私权（监管权、处置权）对公益（禁止对胚胎进行赠送、转让、代孕的立法意图是出于对公序良俗、社会伦理和道德方面的考虑）的冲突。

依照常规的司法三段论，该案要首先明确胎儿是“物”或者非“物”的法律身份，然后据此确定法律的适用。

而关于冷冻胚胎归属问题，国家法规没有规定。

关于冷冻胚胎身份认证问题，理论界也有主体说、客观说以及中介说之争。

既没有法条依据、又缺乏明确的法理支持，逻辑推理走不通了，只能求助于辩证推理，于是，一审和二审法官都选择了利益衡量方法进行审判：一审基于对公共利益的考虑和对行政法规立法精神的理解，在私益和公益之间选择了公益，驳回原告诉请，用司法判决杜绝了赠送、转让、代孕涉案胎儿的风险。

二审则规避了在私益和公益之间做绝对取舍，绕过胎儿属性的界定，只针对监管权和处置权，综合考量伦理、情感、道德等因素，对私益做出有条件的支持，保全了公益。

可见，作为疑难案件的主要裁判方法，利益衡量方法的司法适用具有被动性。

对于一般简单案件，利益衡量方法是否具有适用空间？学界多认为在一般简单案件中不需要适用利益衡量方法，利益衡量方法不属于法律适用的常态而通常属于法律适用的例外。

〔3 〕但也有观点认为，简单案件中的利益衡量方法常常是以一种隐性的方式进行的，甚至法官本人也忽略了曾经有过实质判断过程。

〔4 〕187基于判决书的考察印证了简单案件中的确存在利益衡量方法的司法适用。

首先，71起明示适用利益衡量方法的一审案件中，适用简易程序审理的有25起。

其次，逐一分析这些判决书，可以看到利益衡量方法适用的具体情形有以下八种（根据案件数量由多到少排序）：一、涉及合同有漏洞空白时，探究当事人在交易时的真意；二、涉及侵权责任主责与次责间的划分；三、涉及原被告双方均无明显过错的权利冲突；四、涉及法律漏洞；五、涉及解释多节或者复数解释；六、涉及一般条款或者不确定法概念；七、涉及法律原则的具体化或者原则冲突；八、形式法律的适用会导致个案明显不公。

其中后五种是疑难案件常见的情况，而前三种情形大多发生在事实、法规明确、可以直接运用三段论得出结论的简单案件中。

法官在这些案件中不必对冲突的利益进行位阶排序，也没有法律概念不确定或法律漏洞情形下的法律危机。

此时法官进行利益衡量的动因，要么是为了做出一种量化的选择，比如通过划分主次责任来确定民事损害赔偿中的额度分配；要么是作为强化判决合理性的辅助手段。

以一起适用简易程序审理的储蓄存款合同纠纷案为例③，原告是被告（银行）发行的银行卡的持有人，原告银行卡被他人复制盗刷。

原告诉至法院，请求被告偿付其被他人取走的存款。

本案事实明确、诉讼双方均无异议，同时法律关系清晰、法律规定明确。

法官的判决理由如下：首先，基于原被告间的储蓄合同关系，依照《中华人民共和国商业银行法》相关规定，银行对储户存款具有安全保障的法定义务。

因此，被告为原告提供借记卡服务，就应确保卡内数据信息不被非法窃取并加以使用。

被告作为发卡行及相关技术、设备和操作平台的提供者，理当承担伪卡的识别义务。

伪卡能够在ATM提款机上取款行为的发生说明被告制发的借记卡以及交易系统存在技术缺陷，故被告应当承担由此造成的损失。

其次，根据储蓄存款合同的性质，被告负有按照原告的指示，将存款按约支付给原告或者原告指定的代理人，并保证原告借记卡内存款安全的义务。

原告提起本案诉讼的请求权基础是储蓄存款合同关系，合同具有相对性，故即使案外人存在刑事犯罪或者民事过错，也应由被告承担违约责任后，依法向刑事犯罪或者民事过错方进行追偿。

论述至此，完全可以得出支持原告诉请的结论。

但是法官又增加了一项判决理由：“再次，从本案双方当事人损失的利益衡量方法来比较分析。

其一，在损失分配方面，由被告先行承担损失，其具有更强的经济、技术、法律能力可向有关责任方追偿，也可通过增加服务成本等形式，在大量的银行持卡人和特约商户之间进行分散。

其二，在损失处理能力方面，被告作为发卡行与原告作为持卡人相比较，更容易获得类似本案伪卡交易损失的成本、频率和原因等详细交易信息，因此被告可以更有效地控制损失。

其三，在损失预防方面，被告作为发卡行可以通过采取各种交易技术升级创新措施，极大地降低损失带来的经济负担。