法律思维概述以及论述逻辑方法——演绎推理、归纳
推理
First：法律思维概念：
所谓法律思维方式,也就是按照法律的逻辑(包括法律的规范、原则和精神)来观察、分析和解决社会问题的思维方式。

在法治国家中,其关键就是要用法律至上、权利平等和社会自治的核心理念去思考和评判一切涉法性社会争议问题。

法律思维方式的重心则在于合法性的分析,即围绕合法与非法来思考和判断一切有争议的行为、主张、利益和关系。

Second：法律思维方式具有诸多特殊之处,其中至少有以下六个方面属于至为重要的区别:以权利义务为线索、普遍性优于特殊性、合法性优于客观性、形式合理性优于实质合理性、程序问题优于实体问题和理由优于结论。

一、以权利与义务分析为线索
一切法律问题,说到底都是权利与义务问题。

在法学意义上,权利就是一项具有合法性的理由,持有这个理由,相应的行为、利益、主张和期待就会在法律上被视为正当(尽管按其他标准来判断可能并非如此),从而得到法律的支持。

有时候,会发生两种权利相互冲突且不可并存,裁判者只能通过牺牲一方来保护另一方的情况,此种做法,实际上是用一种更重要的理由来排斥相对次要的权利理由(朱苏力先生在《法治及其本土资源》一书中曾对此有过透彻的分析)。

与权利相关联,法律义务就是一种被动的法律地位,居于此种地位,即须被某种权利或合法的权力所约束和支配,因此义务人必须按照约束和支配他的那个合法的理由去做些什么或不做什么,否则便可能引起某种法律责任。

正是法律意义上的权利与义务构成了思考一切法律问题的逻辑线索,因此,法律思维方式的实质就是从权利与义务这个特定的角度来观察问题、分析问题和解决问题。

二、普遍性优于特殊性
法律规则中所规定的关系模式具有普遍性,而运用法律所要解决的具体法律问题则具有特殊性。

由于法治的理想在于用普遍的规则来治理社会,因此,法律思维必然要突出普遍性的优先地位。

在这里,对普遍性的考虑是第一位的,对特殊性的考虑是第二位的,原则上,即使适用普遍性规则会产生不尽人意的结果,也不允许以待决问题的特殊性来排斥既定规则的普遍性,更不能以“下不为例”的方式来思考和解决具体的法律问题。

三、合法性优于客观性
任何结论都必须建立在客观事实的基础上—这是实证科学思维方式的基本要求,也是政治的、经济的和道德的思维方式的重要原则。

然而,这个要求和原则对于法律思维而言并不完全适用。

以客观事实为根据,意味着:第一,不查明客观事实就不能做出结论;第二,查明了客观事实就必须做出与之一致的结论;第三,不能虚拟事实并以其为根据做出结论由于适用法律解决社会争议的过程并不仅仅是一个识别真与假的认识过程,同时也是一个按照法律标准进行价值判断的过程;由于执行法律的裁判者以服从法律为第一职业义务,他们必须接受法律的约束并据此做出自己的判断;由于裁判者们并非全知全能的“超人”,而又必须在一个有限的期间内对一个涉法性社会争端做出明确的反应。

四、形式合理性优于实质合理性
其实,无论是人治理论(仅指那些称得起“理论”的理论,而不包括完全出自于个人私欲的所谓的理论),还是法治理论,都希望尽可能地使公共权力所处理的各种社会事务得到实质合理的结果,两者最根本的区别只是在于对形式合理性的价值持完全不同的态度。

人治理论把个案结果的实质合理性视为首要的和排他性的价值目标,当形式合理性与实质合理性发生冲突不可兼得时,前者会被无条件地牺牲。

法治理论则强调要借助于而不能避开形式合理性来追求实质合理性,如果在处理个案时必须牺牲一个的话,一般情况下要考虑首先牺牲实质合理性,除非会严重背离社会正义以致于连那些认同法治原则的人们也难以容忍。

五、程序问题优于实体问题
法律对利益和行为的调整是在程序中实现的。

正如马克思强调的那样,程序是法律制度的生命形式。

失去了程序,法律就失去了生命。

离开了程序也就没有法律制度可言。

法治原则要求人们必须通过合法的程序来获得个案处理的实体合法结果,因此,从法律的角度来思考问题,就应当强调程序合法的前提性地位,这意味着违反法定强行性程序的行为和主张,即使符合实体法的规定,也将被否定,从而不能引起预期的法律效果。

在其他类型的思维方式中则有所不同,在那里,程序性安排是相对次要的,实体意义上的处理结果是否合乎意愿,才是问题的关键所在。

当然,如果用“重实体而轻程序”的态度来对待和处理一个与法律无关的问题,这也是无可厚非的,但是,如果以这种态度来对待和处理一个法律问题,那么,它实质上就是人治主义传统的具体表现,其背后隐藏的观念就是—程序性规则并不是行为的标准,而仅仅是“办事的参考”。

六、理由优于结论
法律思维的任务不仅是获得处理法律问题的结论,而且,更重要的是提供一个能够支持所获结论的理由,当一个待决法律问题有两个以上可能的法律结论时,就尤其如此—最终的结论是哪一个,完全取决于最好的理由是哪一个。

当然,任何理性的思维都应当用适当的理由来支持获得的结论,不过,法律思维对理由的要求有特殊之处。

其一,理由必须是公开的,而不能是秘密的。

一项行为之所以受到法律的保护和惩罚,完全是基于那些公开的理由。

在法律问题上,如果允许基于秘密理由而得出结论,法治原则就会被彻底摧毁。

其二,理由必须有法律上的依据。

换言之,它必须是一个在法律上能够成立的理由,而不是仅仅来自于纯道德的或其它方面的考虑,否则,就意味着甚至在一个法律问题上,法律本身也不是一个最高的评价标准,相反,它必须臣服于其它的标准。

其三,理由必须具有法律上的说服力。

它应当使“法律游戏”的参加者和观众相信,结论不是来自于某一个人的主观好恶,而是本案事实从“游戏规则”内在的逻辑中所引出的结果。

Third：法律思维的运用在于逻辑，试论霍姆斯：法律的生命在于经验而不在于逻辑
根本不在于反逻辑，只是强调“法律的运用”中关于经验和逻辑孰轻孰重，在他看来，法律的经验性更强。

当时的历史背景是形式主义盛行
逻辑是什么？举例：苹果+梨=2水果1+1=2
逻辑就是推理,这是是法律人区别于普通人的思维特征，推理讲求纹理，讲求过程。

当前我认为关于逻辑，广义上应该包括：
1、分析推理即狭义上的逻辑（演绎推理、归纳推理、类比推理）
演绎推理：从一般到特殊，三段论：大前提、小前提、结论。

归纳推理：从特殊到一般，主要是判例法使用比较多
类比推理：从特殊到特殊，主要是运用于类似的案件判决
2、辩证推理（司法价值）：1.法律未曾规定简洁的判决原则的情形2、一个问题的解决可以适用两个或者两个以上可以相互抵触的前提，但必须在他们之间做出真正的选择的情况
3、尽管存在着可以调整所受理案件的规则或者先例，但是法院在行使权力时考虑到该规则或者先例在此争议事实背景下尚缺乏充分根据而拒绝适用的情形
辩证逻辑更多的涉及到人的“价值判断问题”
经验是什么？
由实践得来的知识或技能（辞海中解释）。

那么对于法律中的经验而言，就是在法律的运用过程中和学习中所掌握的法律相关知识和技能。

我认为“经验”跟“辩证推理”有很多契合的地方。

法律意义上的“经验”包含“辩证推理”，因为法律意义上的经验实质存在法律人的价值判断内容，这是经验中的理性成分，通过“附带理性”的经验可以指导司法审判和人们对法律问题的认识。

因此，经验跟逻辑而言存在联系，至少我们从辩证推理的角度考虑，经验作为逻辑的补充部分不可或缺。

观点：逻辑不是法律的生命，更应该包括经验——————以最狭义上的逻辑：演绎推理为例。

三段论只能解决推理过程的“有效性”，而无法保证事实的“真实性”。

首先，前提的真实性不能通过逻辑本身提供,而是需要由经验来决定,因此,逻辑本身其实不能完全决定结论的真假。

借助波斯纳构造的一个隐喻说明三段论的局限性。

所有人都会死,苏格拉底是人,所以,苏格拉底会死。

波斯纳借助这个例子,构造了一个隐喻,说明使用三段论推理得到的是什么。

波斯纳说:这一论证的有效性而不是结论的真实与否,结论真实与否取决于大小前提是否真实。

但这只是因为这个结论,即苏格拉底会死,是包含在大前提对-人.的界定中了。

这个前提实际说的只是:这里有一个贴了标签-人.的箱子,箱子里有一些东西,其中每一个都会死.。

小前提则告诉我们,箱子里的东西都有一个名字牌,其中有一个牌子上写的是-苏格拉底.。

当我们把苏格拉底拿出箱子时,我们就知道他是会死的,因为箱子里惟一有的东西都是会死的。

因此,我们拿出来的东西是我们预先放进去的东西。

波斯纳通过这个隐喻说明三段论的结论是隐含在前提中。

但三段论本身无法保证前提的真实性,前提的真实性只能通过经验获得。

在这个例子中即“所有人会
死”这个前提是通过“经验”获得的，这是我们在实践中得出的结论！！经验是多么重要！！结论：经验的作用主要两点：1.逻辑的基础，保证前提的真实性
2.价值判断是伴随。