建设工程法规及相关知识二级考试要求考生掌握的法律、法规涉及范围较广、内容较多,应采取恰当的方法,提高学习效率。
复习建议:1,吃透教材、构建体系2,掌握重点、理解难点3,记忆精准、重视细节4,注重真题、研习领会(一般不考)★★(一般不会每年都考)★★★(一般每年考一题)★★★★(一般每年必考至少一题)★★★★★(一般每年必考一题以上);仅供参考。
第一部分:建设工程基本法律知识1.1法律体系和法的形式(1020 P4)1020是指该部分内容在大纲中的编号2Z201020的最后四位数字;P4,该内容见教材第4页将一国全部现行法律规范,按一定标准和原则(主要是根据调整对象或者适用领域)划【真题示例】(2009-01)在我国法律体系中,《建筑法》属于()部门。
A.民法 B.商法 C.经济法 D.诉讼法2 二级2009-01-C法的形式也称为法律渊源,实质是法的效力等级问题——把握原则:位高-权重-法力高【口诀】宪、法、行,地、行、司,还有国际与其他不同机关制定:上位法优于下位法(上下具有相对性)。
——位高—权重—法力高同一机关制定:新法优于旧法;特别法优于一般法。
同一机关制定:新的一般法与旧的特别法之间冲突;由制定机关裁决。
不同机关制定:1部门规章之间、部门规章与地方政府规章冲突;由国务院裁决。
2部门规章与地方性法规冲突,由国务院提出意见,若国务院认为应该适用部门规章,应当提请全国人大常委会裁决。
【真题】(07-100)《建设工程质量管理条例》设定的行政处罚包括()A.罚款 B.拘役 C.行政拘留 D.责令停业整顿 E.吊销企业营业执照(一级09-16)《建筑业企业资质管理规定》属于( )A. 行政法规B. 一般法律C. 司法解释D. 部门规章二级2010-03-A一级2007-01-C一级2007-100-ADE一级2009-16-D1.2宪法(1030P7)★★基本知识:我国现行的是1982年通过的宪法,此后的1988/1993/1999/2004年四次通过修正案共31条。
宪法包括序言和正文;宪法正文包括:○1总纲、○2公民基本权利和义务、○3国家机构、○4国旗国歌国徽首都四个部分(章),共138条。
宪法由全国人大制定和修改,全国人大常委会行使解释权,两者都有权监督宪法实施。
【注意】既是权利又是义务的有:劳动和受教育;区别权利和义务:权利可以放弃或者不行使,义务则必须履行。
【真题示例】(二级09-62)根据我国宪法规定,公民的宪法权利包括()A.在法律面前一律平等B.有言论、出版、游行和示威的自由C.有宗教信仰的自由D.对任何国家机关和国家工作人员有批评和建议权E.有维护祖国的安全、荣誉和利益的权利7 二级2009-62-ABCD1.3民法(1040P9)民法部门中与建设工程相关的法律主要包括:《民法通则》、《物权法》、《合同法》、《侵权责任法》、知识产权三法(《著作权法》《专利法》《商标法》)。
民事法律关系:平等主体之间的,由民法规范调整的,以权利义务为内容的社会关系,包括人身关系和财产关系(不包括政治权利、民主权利)。
平等主体:无管理、隶属关系;不能将自己的意志强加给对方。
注意:我国规定:自然人是否有行为能力一般依据其行为地法律规定。
【口诀】法律关系三要素,主体客体与内容,权利义务归主体,民事能力做前提民事客体有三类,智力成果物(财)行为,要式行为由法定,书面公证加登记,要式行为有例外,自由决定不要式【真题】(二级2009-02)关于民事法律行为分类,以下说法错误的是()A.民事法律行为可分为要式法律行为和不要式法律行为B.订立建设工程合同应当采取要式法律行为C.建设单位向商业银行的借贷行为属于不要式法律行为D.自然人之间的借贷行为属于不要式法律行为二级2009-02-C代理是指代理人以被代理人(即:本人)名义,在代理权限范围内与第三人为法律行为,其法律后果直接由被代理人承受的民事法律制度。
注意:1、三方当事人:被代理人(本人)、代理人、代理关系涉及的第三人;被代理可能是无限人,但是代理人一定得是完人。
2、不是所有行为都可以代理(如登记结婚、劳动合同的履行等)3、有些代理,行为人必须具有规定的资质等条件才能成为代理人(如:代理招标)。
【口诀】不明串通知没权,违法转错共同连注意:民法中的善意、恶意,与好坏无关,而是指当事人是否知情。
本质上是无权代理,但为保护善意第三人而要求被代理人对第三人承担责任的法律规定【口诀】没超终止订合同,有理相信代理(成)注意:有理由一般是指行为人持有被代理盖章介绍信、空白盖章合同书等足以使相对人相信其有代理权的情况。
【口诀】满完消辞死失终;恢复(两)死代理丧,取消监护关系(亡)【真题示例】(2010-71)某律师接受当事人委托参加民事诉讼,以下属于委托代理权消灭的原因有( )11。
A.诉讼终结B.当事人解除委托C.代理人辞去委托D.委托代理人死亡E.委托代理人有过错二级2010-71-ABCD,注意选项E委托代理人有过错可能会承担民事责任,但并不必然导致代理权消灭。
根据合同的约定(意定)或者法律的规定(法定),在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。
债权就是一方当事人享有请求另一方当事人为或者不为一定行为的权利,对方有履行之的义务(债权远不止要求“偿还欠款”的含义)。
注意:连带之债,特别是连带债务(即“连带责任”)的“内部约定内部有效,不能对外”原则要重点掌握【真题示例】(一级07-72)甲建筑设备生产企业将乙施工单位订购的价值10万元的某设备错发错给了丙施工单位,几天后,甲索回该设备行交付给乙。
乙因丙曾使用过该设备造成部分磨损而要求甲减少价款1万元。
下列关于本案中债的性质的说法,正确的有()A.甲错发设备给丙属于无因管理之债B.丙向甲返还设备属于不当得利之债C.乙向甲支付设备款属于合同之债D.甲向乙少收1万元货款属于侵权之债E.丙擅自使用该没备对乙应承担侵权之债(一级07-73)甲、乙两个施工单位组成联合体投标,双方约定,如因施工质量问题导致建设单位索赔,各自承担索赔额的50%。
施工过程中建设单位确因质量原因索赔12万元,则下列关于此索赔和赔偿责任承担的说法中,正确的有()A.如甲无过错,则其有权拒绝先行赔付B.建设单位可直接要求甲承担12万元C.建设单位可直接要求乙承担12万元D.建设单位应当要求质量缺陷的过错方承担主要费任E.先行赔付的一方,有权就超出50%的部分向另一方追偿一级2007-72-BC本题较难,涉及的知识点较多一级2007-73-BCE主要是考“联合体投标后的责任原则”以及“连带责任承担的对内、对外规则”权利人在法定期间内,不行使权利即胜诉权消灭(教材文字不够严谨),应该是:对方获得时效抗辩权,可能导致丧失胜诉权。
理由是:根据最高法2009年《时效规定》,超过诉讼时效,权利人起诉符合起诉条件的,法院应当受理(即债权人还是有诉权的);当事人未提出时效抗辩,人民法院不应释明主动适用诉讼时效的规定进行裁判。
也就是说:债务超过诉讼时效,债务人(被告),获得了时效抗辩权,但是如果其不行使,法院不得主动适用或者提醒,债权人仍然有可能胜诉,因而不能认为超过时效的权利人一定会丧失胜诉权。
诉讼时效是法定的,当事人约定延长、缩短时效期间一律无效。
注意只有债权才有诉讼时效。
即便超过诉讼时效债权人的实体权利不消灭,尽管可能得不到法院(公权力)的保护,但是并未消灭;如果债务人主动履行了债务,债权人仍有权接收,且债务人也不能再以超过诉讼时效或主张不当得利而反悔。
诉讼时效从知道或者应当知道权利被侵害时起计算在诉讼时效期间的最后六个月内,因不可抗力或者其它障碍不能行使请求权的,诉讼时效中止。
从中止时效的原因消除之日起,诉讼时效期间继续计算。
据《时效规定》其它障碍包括:(基本上都是难以克服的障碍)请求人权人是无限人且无法代,或者法代死亡、丧权、失力;继承开始后,未确定继承人或者遗产管理人;权利人失去自由等;其它。
诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或同意履行义务而中断。
从中断时起,诉【真题】(二级10-01)根据施工合同,甲建设单位应于2009年9月30日支付乙建筑公司工程款。
2010年6月1日,乙单位向甲单位提出支付请求,则就该项款额的诉讼时效( )。
A.中断B.中止C.终止D.届满(一级07-04)某建设工程合同约定,建设单位应于工程验收合格交付后两个月内支付工程款。
2005年9月1日,该工程经验收合格交付使用,但建设单位迟迟不予支付工程款。
若施工单位通过诉讼解决此纠纷,则下列情形中,会导致诉讼时效中止的是()19。
A.2006年8月,施工单位所在地突发洪灾,一个月后恢复生产B.2007年6月,施工单位所在地发生强烈地震,一个月后恢复生产C.2007年7月,施工单位注定代表人生病住院,一个月后痊愈出院D.2007年9月,施工单位向人民法院提起诉讼,但随后撤诉二级2010-01-A一级2007-04-B注意:以上物权分类方法的标准不同,因此,一物之上可能有多种不相互冲突的物权属性1、抵押权概念债务人或者第三人(抵押人)不转移对财产的占有,将该财产作为债权的担保,债务人不履行债务时,债权人(抵押权人)有权以该财产折价或者拍卖、变卖该财产的价款优先受偿的担保方式。
可以抵押的财产必须是可以流通的,我国土地所有权不能流通(建设用地使用权可以有条件流通)。
2、不动产抵押权不动产的抵押权自登记时设立(注意抵押合同的生效与抵押权的成立是两个不同的概念,即:抵押权=抵押合同+登记),在建工程可以作为抵押物(注意根据司法解释:施工单位的优先权优于抵押权人)。
3、动产(浮动)抵押经当事人书面协议,债务人可以将现有、将有资产(生产设备、原材料、半成品、产品)打包抵押,届抵押权行使时确定具体抵押财产(也称浮动抵押)。
抵押权行使的时间:未能履行到期债务、被宣告破产或撤销、约定情形出现、严重威胁债权的其他情况。
4、抵押权对第三人的效力○1对买受人:抵押权不得对抗正常经营活动中,已经支付合理价款并取得抵押财产的买受人。
○2对承租人:在先关系效力优先。
5、抵押权的放弃与顺位变更抵押权人放弃债务人自己的抵押财产的,其他担保人在该财产范围内免责,另有约定除外(体现主债务人的责任优先的公平原则和民事活动中意思自治原则);有多个抵押权人的,部分抵押权人与抵押人协议变更抵押数额或者顺序,未经其他抵押权人的书面同意,不得对其产生不利影响。
例如:甲公司将其房产先后抵押给乙银行担保300万元债务、丙银行担保300万元债务、丁银行担保500万元债务,后经甲公司同意乙、丁银行交换了抵押顺序;到期后甲公司不能履行债务,房屋拍卖所得为600万元,则乙丙丁三银行各应得多少金额?(0/300/300)6、抵押权的实现—条件:债务人未能履行所担保债务或者发生约定条件○1抵押权人与抵押人协议以抵押财产折价○2抵押权人请求人民法院拍卖、变卖抵押财产○3折价、变卖(没有拍卖)应当参照市场价格○4以建设用地使用权实现抵押权时,该土地上新增建筑物一并处分,但新增建筑物所得价款,抵押权人无权优先受偿(先押地,后盖楼,一起卖,分别算)○5抵押权人应当在主债权诉讼时效期间内行使抵押权7、其他债权人的撤销权如在6○1中,折价金额损害其他债权人的利益,其他债权人可以在知道或应当知道撤销事由之日起一年内(除斥期间,不适用中断、中止规定)请求法院撤销该协议。