论冷冻胚胎的法律性质作者：王伟来源：《法制与社会》2015年第24期摘要随着科学技术的发展，体外受精——胚胎移植技术作为提高生命质量的优生手段之一，已经逐步趋于成熟。

然而，由于体外受精技术导致了生育与性爱在客观上的分离，导致了双轨生殖体制的形成，涉及到以人本身为对象的道德情感问题，触及了人之尊严、自由等基本价值，因而该技术自诞生之日起就伴随着伦理上的非难和法律上的质疑。

其中最核心的问题就是冷冻胚胎的法律属性问题，在理论和实践中，各国对这一问题作出了不同的回答，主要有主体说，客体说和中介说，并基于此在立法上采取了不同的应对措施。

关键词冷冻胚胎主体说客体说中介说作者简介：王伟，苏州大学王健法学院。

中图分类号：D923 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）08-266-04《孟子·离娄》中有言：“不孝有三，无后为大”。

孟子有关孝道的这一论述，是深深植根于中华民族传统的信仰，而有限的肉体生命却是人类观念领域最深层的焦虑，因此，各民族都不约而同地有着关于长生不老的传说。

关于灵魂的永生，印度佛教讲究转世轮回，基督教讲究末日救赎，而在强调顺应自然、寄希望于人的生命能在后代身上得到某种延续的汉民族，则是通过后代的祭祀使灵魂得到永恒。

在汉民族的传统观念里，后代的祭祀能够使人死后灵魂不灭，这种远古的记忆在商代就已经存在，在周朝正式的确定下来，并逐渐成为中华儿女世世代代的信仰之一。

在孔孟之说中，“孝”的最高表现就是要生育子嗣，传宗接代，延续香火，而“孝”之一字，逐步成为了“后代们”最强的生育动机。

然而，不孕不育症却在客观上使得患者的自然生育成为不能，并成为影响夫妻双方身心健康，家庭和睦和社会稳定的社会性问题。

在这样的医学背景之下，人工辅助生殖技术（Assisted Reproductive Technique，医学上称为ART技术）应运而生，但是我们不得不承认，人工辅助生殖技术在给广大不孕不育症患者带来福音的同时，也形成了性交生殖与非性交生殖的双轨生殖模式，其所牵扯的道德伦理问题不断冲击着我们传统的法律制度。

在国外Davis诉Davis案，Kass诉Kass案等经典案例之后，中国也出现了国内的首例胚胎继承权纠纷案，使得国内对冷冻胚胎法律性质的争议已经从理论层面发展到实践层面。

由于冷冻胚胎和胎儿都具有未来发展为人的可能性，而且对于胎儿法律属性的探讨早已不是一个新的话题，国内外关于胎儿的立法和学说已有大量的资料，因此，本文在分析冷冻胚胎法律性质的问题时，将结合古今中外有关胎儿法律地位的相关规定和学说，站在前人的肩膀上，对冷冻胚胎的法律性质和权利归属问题进行研究。

一、目前学界关于冷冻胚胎法律性质的学说目前学界对于冷冻胚胎的法律定性主要有三种：“主体说”、“客体说”、“中介说”，容分述之。

（一）主体说“主体说”认为，冷冻胚胎是法律上的人。

从位格伦理的角度来看，主体说实际上是一种极端保守的观点，就如努南（John Noonan，Jr）所言“如果你是为人类的父母所生，那你就是一个人。

”持“主体说”的学者认为，在受孕的关键时刻，胚胎就拥有了道德上的完全地位，而作为智慧生命的载体，胚胎是一种最终能够完成自我进化的存在，而这正是一个位格存在的自然基础。

主张“主体说”的学者又分为两支，其中一支认为“受精胚胎是有限的自然人”，即“有限的自然人说”；另外一支认为“受精胚胎是法人”，即“法人说”。

由于“法人说”实质上与“有限的自然人说”并无差异，然而却为了强调胚胎权利的有限性，颠覆了我们对传统意义上社团法人和财团法人概念的理解，具有其固有的弊端，本文不再赘述。

将胎儿看作是特殊的自然人的观念古已有之，在罗马法时代，尽管胎儿并非现实存在的人，但是由于其具有未来发展成人的可能性，罗马法学家们认为只要婴儿在出生时是活胎，其权利能力就溯及到受孕时，即将“活着”出生作为胎儿具有权利能力的解除条件。

经过一千多年的发展演变，巴西的奥古斯多在其起草的《民法典草案》中将胎儿视为已经存在的人，1871年《阿根廷共和国民法典》是世界上唯一承认胎儿是人的民法典，其第64条规定“孕育于母腹而尚未出生的人，为即将出生的人”，其第70条对“即将出生的人”做了解释，即“人的生存自孕育于母腹之中时开始；人可在其出生之前如同出生一样地取得权利。

如果母腹中的受孕胎儿出生时为活体，则即使是在和母体分离后存活一瞬间，前述权利也视为不可撤销地取得”。

由于时代的局限性，1871年阿根廷在编纂该民法典时，并无人工辅助生殖技术，人类的生育是靠传统的性交完成的，因此1871年的《阿根廷共和国民法典》并未考虑到冷冻胚胎的存在问题，而当1978年人类首例试管婴儿路易斯·布朗出生之后，人类的生殖已经不是传统的单轨生殖模式了，而是目前的性交生殖方式加非性交生殖方式的双轨模式。

至今仍然有效的1871年《阿根廷共和国民法典》面对目前的双轨生殖模式，就不得不对“生命始于受精还是着床”这个问题做出解答，由此，阿根廷的学说又被分为两支，一支是“受精说”，另一支是“着床说”。

持“着床说”的学者把胚胎着床视为生命的开始，因为经过了14天的胚胎神经元已经开始发育，能够感觉到疼痛，具有了生命的征象，因此，存在14天以上的胚胎是人。

“受精说”认为，人类的孕育过程是统一的，不能像“着床说”认为的那样分成各个阶段，体外受精技术的实施过程当中往往会培养多个胚胎以提高受孕率，这就不可避免的会产生剩余胚胎，如果将着床视为生命的开始，那么在14天以前的冷冻胚胎又是什么呢？另外，所谓的“胚胎在14天以后神经元开始发育，能够感觉到疼痛”这个结论，实际上是大量的实验和临床经验得来的一个平均的值，现实中难免存在一些发育迟缓或者发育较快的胚胎，即必然存在一些胚胎在14天之内神经元就开始发育的情况，对于胚胎法律属性的认定涉及到人自身的尊严问题，这样的“一刀切”的说法显然是非常不严谨的。

笔者认为，至少在“有限的自然人说”这一分支里，“受精说”是优于“着床说”的。

溯源到罗马法中的胎儿保佐制度正是“受精说”的有力证明，民法学者经过对采纳胎儿保佐制度的民法典的研究发现，近现代至少有14部民法典或草案继受了胎儿保佐制度，凡是采纳胎儿保佐制度的国家，可以认为它们至少是间接的承认了生命始于受孕，也即间接的承认了冷冻胚胎的法律主体地位。

（二）客体说主张“客体说”的学者认为体外受精胚胎不具有人的内心意志，将其看作是不同权利的客体。

正如康德哲学反对把人的理性系于自然法则之上，主张其来自于人的内心意志。

从伦理的角度来看，客体说是一种极端自由派的观点，他们认为，潜在的理性能力不足以使冷冻胚胎成为位格，只有当所有的潜在性都变成现实时，其才具有生命的权利，就像允许女性堕胎一样，对冷冻胚胎进行实验和研究只是一种中性的行为，并无任何道德意义。

持“客体说”的学者，有的将冷冻胚胎视为体外成孕之物，不能将其视为人，如2000年日本颁布的《复制规范法》将胚胎定义为“人的精子和未受精的卵子通过受精而生成的物质”，而早在1900年，英国和德国在立法时就将受精卵或胚胎定义为“受精后的物质” ；有的将冷冻胚胎定性为体源财产（Excorporeal Property），受其所有权人的意志控制；有的从配子提供者的权利出发，认为冷冻胚胎是私生活权的客体。

民法学者梁慧星在其主持的民法典学者建议稿中提出：“考虑到科学技术的发展，特别是医学上的器官移植技术、人工生殖技术的发展……规定自然人的器官、血液、骨髓、组织、精子、卵子等，以不违背公共秩序和善良风俗为限，可以成为民事权利的客体。

”王利明在其主持的民法典学者建议稿中指出，“人身不是物，凡是从人体分离出来的某些部分，如器官、乳汁、血液、卵子等，也可以作为物并成为物权的客体” 。

梁慧星教授和王利明教授都将精子、卵子作为权利的客体，然而却没有将卵子分为“受精卵”和“非受精卵”并分别进行分析，如果采用“客体说”，那么应该将受精胚胎涵盖在内。

关于这一点，目前我国的《人工辅助生殖技术管理办法》已经做到了。

总而言之，客体说将冷冻胚胎视为物或特殊的物质，而否认其是独立的潜在的生命。

（三）中介说黑格尔说：“在一切地方，一切事物，每一概念中都可以找到（中介）。

”中介拥有像矛盾那样的普遍性，它是事物自身同自身、它物相互作用、相互转化、相互联系、相互区别的承担者，是事物的固有的属性。

面对“主体说”和“客体说”的理论困境，有学者对胚胎的法律属性问题提出“中介说”。

主张该说的学者认为，冷冻胚胎既不是人也不是物，而是基于人和物之间一种过渡的存在，其具有独立的潜在的生命。

实际上，中介说是主体说和客体说的一种折中。

其好处在于既尊重了胚胎作为潜在生命的尊严，又不必像主体说那样，为了保护潜在的生命的利益，而不顾供体是否愿意，将所有的胚胎都植入到其子宫当中。

正如在Davis诉Davis案中，美国生殖医学协会所坚持主张的那样，胚胎作为潜在的生命，应该受到足够的尊重，但是又不能得到与自然人一样的道德地位和法律权利，美国田纳西州最高法院在审理该案时采纳此说。

二、从“主客体二分法”的理论困境看“主体说”和“客体说”的缺陷（一）“主客体二分法”的理论困境如果要对“主客体二分法”进行溯源，恐怕要追溯到古希腊学者普罗塔格拉（Protagolas）的那个著名的命题——“人（person）是万物的尺度”，这一命题将人的主体意识抽象化，并且经由罗马法得到确认，在法国民法典和德国民法典中得到巩固和确立，无论是传统的哲学、伦理学还是法学，这种观念始终占据着人类思维方式的主导地位，可以说人法与物法的划分便是这一观念的直接体现。

人是主体，物是客体，主客体之间的关系是支配与被支配，利用与被利用的关系，在这样的思维方式之下，人是不能成为物这样的客体的。

但是，康德的伦理人格主义观点的提出，引发了“人本身或者有关人格的利益能否成为权利的客体这样的问题”，并且该观点对《德国民法典》的编纂产生了重大影响。

奥托·冯·吉尔克（Otto von Gierk，1841-1921）在其著作《德国私法》一书中对人格权是这样描述的：“…人格权‟，就是指保障一个主体能够支配自己的人格必要组成部分的权利。

”他指出，人格权可以被称为是“人对其本人的权利”，其作为一种私法上的特别权利，与我们通常意义上的一般人格权利是有着明显不同的，一般人格权是指由法律制度保障的、要求自己作为一个人所应该享有的请求权，而人格权是主观的，它必须得到每一个人的重视。

可见，“人格权”这一概念的提出，已经模糊了主客体之间严格的界限，其对人格和人身的保护则凸显了作为客体的“人”的侧面。

另外彼得·辛格（Peter Singer）提出的“动物解放”概念使人们开始认识到人类与动物之间所具有的某种深刻的道德含义。