刑法对承诺的理解及处理立场引言在社会生活中,人们更多地将承诺理解为民法上的概念。

根据《合同法》第21条规定,所谓承诺,是指受要约人同意要约的意思表示。

换言之,承诺是指受要约人同意接受要约的条件以缔结合同的意思表示。

从民法的立场看,承诺的法律效力在于承诺人一经承诺并将意思传达给要约人,合同便告成立,要约人与受要约人(承诺人)之间便形成某种权利与义务关系。

就中国刑法立法而言,并无“承诺”或“同意”的总则性专门规定。

①长期以来,由于刑法属于公法范畴,对于某一行为是否应当追究刑事责任,取决于国家意志,无论是被告人抑或被害人(除了自诉案件外),均无权利选择或者放弃刑事责任。

正如英国的Swift法官所言:“如果一个行为其本身在犯罪行为意义上就是不法的,那么很清楚,它就不可能因为受损害者的同意而变得合法。

没有人可以允许他人实施犯罪”。

②因此,在较之于西方国家更为重视国家利益保护的中国刑法制度中,不对个人承诺的刑法问题作出总则性专门规定,就是不奇怪的事情。

不过,在中国的刑法理论和刑事审判实践中,被害人承诺却也越来越受到重视,并在诸多案件中直接影响法院判定刑事责任有无或大小的司法立场。

本文结合中国的相关案例,以比较刑法的视角对承诺涉及的部分刑法问题展开论述。

一、承诺之正当化根据:意思自治在刑法理论和司法审判中,承诺有时候可能成为影响行为人行为性质———刑事责任的有无或大小的关键因素。

问题在于,承诺正当化的根据究竟是什么?西方学界大多以古罗马法学家乌尔比安的名言———“以被害人的意志所发生的东西不是不法的”(nulla iniuria est, quae in volentem fiat)来阐释承诺的合理性,进而形成了“自愿不产生侵害”(volenti non f it iniuria)的法谚。

德日刑法学者关于承诺正当化理由提出过多种解释,诸如法律行为说、利益放弃说、法律保护放弃说、利益衡量说(法政策说),等等。

③但是在我看来,现代文明社会形成以来,承诺的正当化被越来越多的人所赞成,是因为“意思自治”(autonomy)原则被广泛接受的结果。

所谓“意思自治”,是指当事人有权按照自己的意志作出自由选择,当事人的自我意志可以而且应该成为约束其契约关系的准则,当事人可以而且应该对依其自我意志作出的选择负责。

换言之,意思自治就是“每一社会成员依自己的理性判断,管理自己的事务,自主选择,自主参与,自主行为,自主负责”。

④本来,意思自治肇始于罗马法私法原则,但后来为西方经济学和政治学乃至公法学所接受。

随着新自由主义经济学⑤的兴起,自由经济体制越来越重视意思自治原则,其基本要求乃是保障和鼓励人们依照自己的意志参与市场经济活动,强调并保障在经济活动中尊重当事人的自由选择,国家政府尽可能不去过多强制性干预经济活动,让当事人按照自己的意愿形成合理的预期。

英国功利主义哲学家JS Mill曾经指出:“针对文明社会的成员,违背其意志,国家权力正确行使的唯一目的就是防止对他人的损害。

为了社会成员个人的利益———无论是物理的还是精神的,都不能成为对其使用国家权力的充分正当理由。

社会成员不能被合理地强迫去做什么或者忍受什么……因为在其他社会成员看来,这样做可能是明智的或正确的。

”⑥此乃意思自治原则的典型功利主义哲学表述。

它清楚地阐明了社会成员应当享有充分意思自治的自由权利。

就现代政治学和公法学而言,西方学者认为:现代人都生活在一个尊重个人意思自治和保护个人自由的社会里,这就使国家必须把那些使我们成为自由人的特征和做法置于刑法规制的范围以外。

⑦意思自治和自由决定了国家强制权力的有限存在。

在政治层面上,民主社会中的法律强制性规则应当受道德伦理约束。

法律强制性规则产生的根源是民主国家应该保护而非限制个人的意思自治和自由。

⑧在所谓“被害人”直接利益并没有受到侵害的情况下,国家进行干预必须同时考虑危害的程度和可能性,以及犯罪所涉及的相关行为的社会价值判断和国家干预公民自由的程度。

在作为公法的刑法学立场来看待意思自治原则,其精神就是:国家应当尊重公民个人自决权,国家不能滥用刑罚权干涉公民个人权利与自由———即国家虽然有权将造成或者可能导致他人损害的行为规定为犯罪,但国家应当以最少的干预来确保最大的个人意思自治。

⑨这是因为,“个人处理自身权益的自由”或许已足以抵销得到承诺而实施的犯罪行为的不法性。

关于被害人承诺的这一法律特性,已经得到两大法系刑法学理论的赞同与推崇。

德国刑法学上盛行的“自我答责”理论和英美刑法学上的“同意原则”,其实均是意思自治原则在刑法学中的体现。

虽然意思自治原则为被害人承诺前提下相对行为人实施的某些行为非犯罪化提供了理论根据,但是,个人并不能无限制地享有处分自身权利的自由而必须受到法律的制约。

这一方面,典型的事例就是吸毒———虽然吸毒直接造成身体健康损害的只是吸毒者自己,但是,由于吸毒常常引发一系列严重社会问题———甚至严重犯罪,因此,大多数国家刑法将其规定为犯罪,即不允许个人以吸毒的方式处分自己的身体健康权。

那么,个人究竟拥有多大的承诺权限?或者说哪些个人权利可以由个人自己处分?对此类问题,理论上仍然存在诸多分歧。

但总体而言,两大法系刑法学理论似乎存在某种共识:就是认为,不仅公共利益不能作为承诺的对象,而且与公共利益有关的某些个人权益也不能作为承诺的对象———考虑到个人承担的社会责任,社会共同体禁止个人放弃自己的某些权益,禁止权利享有者自我毁灭。

德国刑法学一般认为,承诺只能涉及个人法益,且只有当承诺人仅仅是相关法益的主体时,此种承诺才是有效的。

因此,被害人承诺在大多数针对个人的犯罪中具有合法化的效力,法秩序允许任何人根据自己的价值观选择作出自己的决定。

但是,个人的生命不能成为个人承诺的对象;身体的完整性也不能在违反善良风俗的情况下成为承诺对象。

英美刑法学也认为:维持人类的生存乃是至高无上的规则,任何人同意施加于个人损害的权利都必须受到限制;同意杀人仍然被认为是谋杀罪(或者减少责任的非预谋杀人罪,典型者就是安乐死仍然被视为犯罪);同意是否合法有效,取决于行为人之行为的社会效用。

前述有关被害人承诺的刑法思想,大体上也为中国刑法学和刑事司法实践所接受。

二、承诺在中国刑事审判中的适用之一:超法规正当化事由关于承诺在刑法学中的地位,德国刑法学界有不同观点。

一种见解认为,针对被害人承诺情况下实施的法益损害,由于这种行为自始就不违反禁止侵害的禁令,因而属于阻却构成要件的事由。

另一种见解认为,被害人承诺是一种特定的允许,在正当化事由意义上,这种允许个别地否定了法益损害的普遍禁令,因而阻却了其违法性。

此外,还有学者认为,被害人承诺是一种独立的阻却不法的事由,即规范取消事由。

但是,由于中国刑法学的犯罪构成理论有别于德日刑法学的“三阶层”(构成要件该当、违法、有责)犯罪成立理论,其“四要件”(客体、客观方面、主体、主观方面)犯罪构成理论体系“既是形式判断又是实质判断,既是初始判断又是最终判断”,凡符合犯罪构成的行为就是具有严重社会危害性的犯罪行为,因而当然具有违法性;反之,凡是不符合犯罪构成要件的行为就不属于犯罪,因而当然不存在违法性问题。

因此,中国刑法学研究被害人承诺的地位,一般将其作为一种超法规正当化事由,并不按照德日刑法学思路将其分为构成要件阻却或违法性阻却等来理解———由于中国刑法立法并无被害人承诺的总则性明确规定,司法审判中通常根据刑法理论关于被害人承诺的学说来处理案件,将被害人承诺作为超法规的正当化事由来理解。

案例1: 20XX年4月至5月间,被告人刘强胜伙同杨世海、刘平、刘强等人,在北京、河南招募非法出卖人体器官的供体,并于20XX年5月13日在北京市海淀区解放军总医院(301医院)居间介绍供体杨念(出让一个肾)与患者谢为举进行肝脏移植手术,收取谢为举人民币15万元。

海淀区检察院认为被告人刘强胜、杨世海、刘平、刘强的行为均已构成非法经营罪。

海淀区法院经审理认定检察院指控罪名成立,以非法经营罪分别判处被告人2-4年有期徒刑,并处数额不等罚金。

本案的核心内容乃是:被害人杨念自愿(承诺或同意)有偿出卖自己的一个肾器官给患者谢为举用于器官移植(即“换肾”),各被告人居间介绍并收取好处费, 301医院的有关医生摘取被害人杨念肾器官并将其移植到病人谢为举体内。

值得注意的是,海淀区检察院没有对各被告人按照故意伤害罪起诉,海淀区法院在审理本案时也没有按照故意伤害罪对被告人定罪处罚,更没有将进行肾器官移植手术的有关医生按照故意伤害罪进行处罚,放任了该医生的行为———甚至认为该医生的行为合法。

由此不难看出,海淀区检察院和海淀区法院均认为,被害人杨念系出于自愿有偿出让自己的肾器官,医生正是在“被害人”同意的情况下摘取其肾器官,并进行了肾器官移植手术。

由于杨念自愿被摘取肾器官并非出于“违反善良风俗”的动机或意图,而是用于危重病人的肾器官移植,即挽救病人于垂危之中,其承诺摘除自己肾器官的行为符合“身体的完整性不能在违反善良风俗的情况下成为承诺对象”的精神,故杨念的承诺行为排除了各被告人与做肾器官移植的医生构成共同故意伤害罪的可能性,换言之,“被害人”杨念承诺有偿摘除自己一个肾器官的行为,作为正当化事由排除了有关医生做肾器官移植手术的犯罪性。

有必要指出,《刑法修正案(八)》的相关规定印证了前述分析。

其第37条第2款规定:“未经本人同意摘取其器官,……依照本法第234条、第232条的规定定罪处罚。

”该条第3款又规定:“违背本人生前意愿摘取其器官,或者本人生前未表示同意,违反国家规定,违背其近亲属意愿摘取其尸体器官的,依照本法第302条(盗窃、侮辱尸体罪)的规定定罪处罚。

”这进一步说明,医生在年满18周岁者本人同意的前提下摘取其器官的,不构成犯罪;死者生前同意死后摘取其器官,或者死者之近亲属同意摘取死者器官的,均可排除摘取器官行为的犯罪性。

三、承诺在中国刑事审判中的适用之二:无效的承诺承诺的有效性,必须是承诺的意思表示出自于被害人真实的本意,即出自被害人的自愿,只要不是在不理解行为意义的情况下所作的承诺,或者并非因受欺骗或被胁迫所作的承诺,便是自愿之承诺。

在认定承诺是否足以作为正当化事由时,除了公共利益不得作为个人承诺的对象外,还应当考虑承诺人的年龄、精神状态以及法定不得作为个人承诺的特殊内容等问题。

就中国刑法立法和司法审判情况而言,以下几方面的承诺是无效承诺,不能作为正当化事由:(一)没有达到法定年龄的人的同意是无效承诺,不得作为正当化事由根据中国刑法规定,此又分为以下两种情况:1?不满18周岁的人,同意他人摘取自己的器官不能作为正当化事由。

《刑法修正案(八)》第37条第2款规定:“未经本人同意摘取其器官,或者摘取不满18周岁的人的器官,或者强迫、欺骗他人捐献器官的,依照本法第234条、第232条的规定定罪处罚。