强制缔约
一、契约自由的限制与强制缔约的出现
在当今世界各国的合同立法、学说、判例中，默示条款、格式条款、合同形式的特别要求等，使得契约自由原则受到很大的限制，其中对传统契约理论冲击最大的当数“强制缔约”的出现。强制缔约是指个人或企业负有应相对人的请求，与其订立契约的义务。换言之，合同一方当事人对相对人的要约，非有正当理由不得拒绝。这就使得契约一方当事人对另一方当事人提出的要约负有必须承诺的义务，即强制缔约义务。这种义务是法定的，对其履行的直接后果是出现所谓的强制合同。
在实际生活中，强制性合同对契约自由进行了两种不同程度的限制。其一，使一方当事人订立合同的自由受到限制，即对他人提出订立合同的要约无权拒绝。比如存在于公用事业的强制缔约，邮政、电信、电业、自来水、铁路等非有正当理由，不得拒绝客户或用户的合理使用要求。其二，选择对方当事人的自由受到限制，即一旦当事人决定订立合同，他无权选择合同相对方当事人。比如房屋出租人出卖房屋，承租人凭借优先购买权向其发出购买要约。前者被称为绝对的强制合同，因为在此情况下，法律直接为一方当事人设定了对另一方提出的要约必须予以承诺的义务。后者被称为相对的强制合同，因为此时法律规定只有在具备一定的条件下，一方当事人对另一方的要约才负有必须承诺的义务。
二、我国法律中的强制缔约义务
在我国，强制缔约规则最早出现于《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民
共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第一百一十八条中，该条规定：“出租人出卖出租房屋，应提前三个月通知承租人，承租人在同等条件下，享有优先购买权。”承租人凭借债权物权化产生的优先权而享有在同等条件下要求出租人与之订立房屋买卖合同的权利。相应地，出租人负有在同等条件下同承租人订约的义务。
1999年颁布的两部重要的民商事法律?D?D合同法和证券法同样也规定了强制缔约义务。合同法第二百八十九条规定：“从事公共运输的承运人不得拒绝旅客、托运人的通常、合理的要求。”这里对从事公共运输的承运人设定强制缔约义务，主要是由于这些承运人往往具有独占地位以及所提供的服务具有公用事业的性质。旅客和托运人除了这些承运人之外无法找到别的合适的合同当事人，如果不强制这些承运人与旅客订立合同，就会导致整个社会秩序的紊乱和经济活动的非正常进行。证券法第八十七条规定：“收购要约的期限届满，收购人持有的被收购公司的股份数达到该公司已发行的股份总数的90％以上的，其余仍持有被收购公司股票的股东，有权向收购人以收购要约的同等条件出售其股票，收购人应当收购。”这是在公司并购中，证券法为了保护中小股东的利益对公司收购者所设定的强制缔约义务。这一义务可以使目标公司的中小股东有机会脱离已落入收购人控制的目标公司，以体现法律对社会弱者的救济。在这一强制缔约义务中，收购人的“同意”要素也同样被绝对地限制了。
此外，我国合同法还规定了一种更为极端的“强制合同”，合同法第三十八条规定：“国家根据需要下达指令性任务或国家订货任务的，有关法人、其他组织之间应当依照有关法律、行政法规规定的权利和义务订立合同。”在特殊情况下，国家为了抗洪救灾等需要，对有关生产和运输企业下达指令性计划是必要的。
所以，我国合同法在贯彻合同自由原则的同时，仍然规定了这种强制合同。在普通强制合同中，仅一方当事人有强制缔约义务，而在这一合同中，双方当事人连协商合同内容的自由也被限制了。因此，它是一种更为极端的“强制合同”。我国台湾学者王泽鉴把它称为“命令契约”，即以政府行为取代当事人意思，以示与必须具备要约与承诺的“强制合同”相区别。
我国法律建立了强制缔约义务规则，这对实现社会公平和满足人们生活需求发挥了积极作用，但仍具有至少两个方面的局限性：
其一，强制缔约存在范围过小。在许多与普通公民生活密切相关的公共服务部门，不管是合同法还是其他法律都没有关于强制缔约义务的规定。这使得在现实生活中，这些部门恣意妄为，滥用其垄断地位，严重影响了普通公民的正常生活。因此，笔者认为，我国应加紧修订铁路法、公路法、电力法、执业医师法，在其中设立强制缔约规则。
其二，缺少对违反强制缔约义务的责任规范。我国合同法和其他法律都没有对违反强制缔约义务的法律责任作出明确规定，同时又由于我国侵权行为法的不完备性，对违反缔约义务一方当事人的惩治和对受害者的保护都无法可依，由此造成了法律的实效性低下。要发挥强制缔约义务条款的应用作用，必须对违反强制缔约义务的法律责任作出明确规定。
三、违反强制缔约义务的民事责任
目前，我国立法上没有明确规定违反强制缔约义务的责任性质及承担方式。
在我国台湾地区，违反强制缔约义务的责任是适用台湾民法第一百八十四条第二项的规定，即适用侵权责任的规定。但笔者认为，鉴于我国目前立法确定的侵权责任的规范以及违反强制缔约义务承担方式的特殊性，不宜将其纳入侵权责任体系。我国民法通则第一百零六条第二款规定：“公民、法人由于过错侵害国家和集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”这是我国法律关于侵权责任的一般条款。受害人对侵权人的过错须举证，不能证明侵权人过错的除非法律另有规定，否则不承担侵权责任。所以，要在违反强制缔约义务责任中适用这一条款，对于受害人的保护非常不利也是不公平的，因为强制缔约义务的出现就是由于合同双方当事人地位事实上的不平等而产生的，在相当程度上体现着对社会弱者的救济。因此，在违反强制缔约义务的责任构成要件中不必强调缔约义务方的过错。另外，侵权责任的承担方式主要是经济上的补偿，即回复受害人在侵害之前的经济地位。而在违反强制缔约义务的场合下，一般不会给受害人造成直接的经济损失，受害人也很难证明其具体的损害范围及数额。强制缔约义务的设定也并非为了对受害人的经济损失进行补偿，而主要是要公共服务部门履行自己应尽的社会职能，满足人民基本的生活需要。所以，违反强制缔约义务的责任承担方式主要是要求公共服务部门“实际履行”强制缔约义务（加引号以表示它与违约责任中“继续履行”相区别），即对另一方提出的要约予以实际承诺，由此在相互间形成合同关系，这与侵权责任的承担方式有根本的区别。并且，在违反强制缔约义务的责任构成要件中，也不必像在侵权责任中以造成损害为前提条件。
故违反强制缔约义务的民事责任不能纳入侵权责任的体系之中，即使将来在我国民法典中设置完善的侵权责任规范体系时也是如此。因为民事责任体系本来就不是封闭的，而是一个开放的、与时俱进的动态体系。正如在合同订立过程中，