浅谈商业贿赂的表现形式及如何慎重定性的问题随着我国社会经济的发展，市场竞争日趋激烈，不法经营者以商业贿赂的手段争取交易机会较为常见，通过贵州省工商系统多年的重点整治，全省商业贿赂行为得到有效遏制。

但仍有少数不法之徒通过变换手法从公开转入暗箱、从送财物到请境内外旅游等方式行贿，面对不断翻新的商业贿赂行为工商干部如何敏锐发现，准确定性，这是在执法实践中必须要面对的现实问题。

一、常见商业贿赂行为的表现形式商业贿赂是指在市场交易中,经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或个人,以争取交易机会或交易优惠条件的不正当竞争行为。

商业贿赂的表现形式多种多样，总的来讲就是为了争取交易机会或交易优势地位，一方给予另一方不该给予的好处，在市场交易中常见的有以下几种：1、直接给予。

为了争取交易机会送钱送物。

2、假借促销费、宣传费等名义给予交易对方单位财物。

3、以报销各种费用或者红字冲账的方式进行贿赂。

4、提供境内外各种名义的旅游、考察进行贿赂。

5、给予或者收受回扣进行贿赂。

6、利用相对优势地位索贿。

7、通过行贿能左右交易的第三方间接获取交易机会。

二、应综合分析慎重定性商业贿赂行为（一）从《反不正当竞争法》第八条的立法意图来定性《反不正当竞争法》第八条禁止经营者为销售或购买商品而采用财物或其它手段进行贿赂的行为，其实质是禁止经营者以不正当利益引诱交易。

经营者无论将这种利诱给予交易的对方单位或个人，还是给予与交易行为密切相关的其他人，也不论给予或收受的这种利益是否入账，只要这种利诱行为以争取交易为目的，且影响了其他竞争者开展质量、价格、服务等方面的公平竞争，就构成《反不正当竞争法》第八条禁止的商业贿赂行为。

（二）从商业贿赂行为的特征来定性1、从行为主体来看，主体是经营者，即从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人。

2、从行为目的来看,是为了销售或者购买商品,即争取交易机会或交易优惠条件。

3、从行为手段来看,主要是采用财物或者其他手段进行收买,这是贿赂的本质。

其中所称财物,是指现金和实物,包括经营者为销售或者购买商品,假借促销费、宣传费、赞助费、科研费、劳务费、咨询费、佣金等名义,或者以报销各种费用等方式,给付对方单位或者个人的财物。

其中所称其他手段, 是指提供国内外各种名义的旅游、考察等给付财物以外的其他利益的手段。

4、从贿赂对象来看,一般是对方单位或者个人,但不限于此,还包括对商品购销有直接影响的其他单位或者个人。

此外，值得注意的是，经营者的职工采用商业贿赂手段为经营者销售或者购买商品的行为,属于职务行为,在法律上应当认定为经营者的行为,由经营者承担责任。

（三）从商业贿赂与其它贿赂行为的区别来定性1、行为主体的区别：商业贿赂的行贿方是经营者，包括从事商品经营或者营利性服务的法人、其它经济组织和个人。

其它贿赂的行贿方不一定是经营者。

2、行为目的的区别：商业贿赂的目的是为了销售或购买商品，属于商业目的。

其它贿赂不是为了商业目的，如子女上学、就业、升迁等。

3、行为手段的区别：商业贿赂的手段除给钱、给物外，目前常见的手段还有给付其它经济利益，如提供境内外旅游等。

其它贿赂一般常见的是送钱、送贵重物品。

4、法律责任不同：商业贿赂违法者要承担行政违法责任，严重者还将承担刑事责任。

其它贿赂通常不承担行政违法责任，只有构成犯罪了才承担刑事责任。

三、热点难点领域商业贿赂案件查处应注意的问题（一）工程建设领域工程建设包含土地使用权出让、工程立项、规划审批、项目招投标、工程发包分包、设备和材料采购等多个环节，其中工程立项、规划审批等环节的商业贿赂案件多数属于职务犯罪，归检察机关管辖。

土地使用权出让、项目招投标、工程发包分包、设备和材料采购等环节的商业贿赂案件工商机关可以管辖。

建筑工程：属于通过有偿劳务来获取报酬，因《反不正当竞争法》调整的范围既包含商品交易，又包含服务，故在建筑工程中，建筑施工企业为承包建筑工程项目，直接或假借其它名义给付建设单位财物的行为，工商机关可以管辖，可以按商业贿赂来认定和处罚。

( 二)医药购销医药购销中的商业贿赂行为相当普遍，给予回扣是行贿的主要方式。

主要发生在以下环节：一是药品、医用设备、医用耗材的购销环节；二是定点医疗和体检业务行业。

医药购销中发生的商业贿赂行为历来是工商部门监管的重点，在查办案件中应注意以下问题：1、关于“账外暗中”的理解和把握。

“账外暗中”是指未在依法设立的反映其生产经营活动或者行政事业经费收支的财务账上按照财务会计制度规定明确如实记载,包括不记入财务账、转入其他财务账或者做假账等。

“账外暗中”是回扣的重要法律特征和法定要件,是合法与非法的本质界限。

如何准确地理解和把握“账外暗中”是查处回扣式商业贿赂案件首先要弄清的问题，难点在于准确理解“未在依法设立的反映其生产经营活动或者行政事业经费收支的财务账上按照财务会计制度规定明确如实记载”，例如在医药购销活动中，药商给予的让利款必须在账上冲减购销成本，若不是这样处理的，则可视为商业贿赂进行查处。

根据财务会计通则的规定，对给付折扣的入账规定是：现金折扣记入企业的财务费用科目，返利折扣记入企业的销售费用即营业费用科目。

个人认为，医疗机构收受折扣如何入账的问题，财政部、卫生部没有专门规定，是否属于商业贿赂主要看该笔收入的用途，若记入财务账后用于奖金、福利发放或私分等归为私人所有的行为，可视为商业贿赂来定性处罚。

2、工商机关对非营利性医院是否有管辖权的问题。

毕节市工商局在查处某镇卫生院商业贿赂案就遇到此问题，对方当事人提出，他们是非营利性医院不是经营主体，不属《反不正当竞争法》调整的对象，工商机关无权管辖。

对此国家工商总局已有明确答复：无论营利性医疗机构，还是非营利性医疗机构，只要在购买药品或者其它医疗用品中收受回扣的，都应当按照《反不正当竞争法》的规定依法查处。

对类似医院的单位也可这样把握，只要该单位参与交易、有盈利、收回扣，工商机关就可管辖。

3、医院以多种名义接收企业赞助财物，已记入单位财务账，并用于医院建设的，建议用以下原则进行区别处理：若属公益性赞助，与交易无关联，不能按商业贿赂来认定；若属于商业赞助，赞助款已记入单位财务账，并用于医院建设的可视情节从轻、减轻处罚。

4、对药商支付医生开单提成费的问题。

《药品管理法》第90条规定：药品生产企业、经营企业、医疗机构在药品购销中暗中给予收受回扣或者其它经济利益的，药品生产企业、经营企业或者其代理人给予其使用药品的医疗机构的负责人、药品采购人员、医生等有关人员以财物或者其它经济利益的，由工商部门没收违法所得、处1至20万罚款。

第91条规定：药品生产企业、经营企业的负责人、采购人员等有关人员在药品购销中收受其它生产企业、经营企业或者其代理人给予的财物或者其它经济利益的，依法予以处分、没收非法所得，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

医疗机构的负责人、药品采购人员、医生等有关人员收受药品生产企业、药品经营企业或者其代理人给予的财物或者其它经济利益的，应由卫生部门没收违法所得，给予处分，构成犯罪的移交检察机关处理。

以上法条明确：一是药品生产企业、经营企业、医疗机构在药品购销中的商业贿赂行为由工商机关管辖；二是药品生产企业、经营企业或者其代理人给予其使用药品的医疗机构的负责人、药品采购人员、医生等有关人员以财物或者其它经济利益的商业贿赂行为由工商机关管辖；三是医疗机构的负责人、药品采购人员、医生等有关人员收受药品生产企业、药品经营企业或者其代理人给予的财物或者其它经济利益的，由卫生部门没收违法所得，给予处分。

所以，对药商支付医生开单提成费的问题。

对药商应由工商部门按商业贿赂来定性处罚，医生收取开单提成费的问题应由卫生部门按违纪违规处理，构成犯罪的移交检察机关处理。

5、手术医生收红包不属于商业贿赂，应由卫生部门按违纪违规处理。

6、医院收取的药品让利款没有让利给患者的问题，应由物价部门管辖。

（三）保险行业2003年7月国务院“三定”方案明确规定中国保监会“依法对保险机构和保险从业人员的不正当竞争行为进行监督检查”。

最高人民法院2003年12月8日以（法函2003第65号）司法解释的形式，明确保险业不正当竞争执法的主体为保监会。

工商部门对保险机构和保险从业人员的不正当竞争行为没有管辖权。

贵州省的做法是：对保险机构和保险从业人员的商业贿赂行为由保险监督部门管辖，保险机构和保险从业人员涉嫌商业贿赂的交易对方或者第三方，由工商部门管辖。

四、关于大型零售商收取费用行为定性应注意的问题大型商场、超市滥收费用的行为能否以商业贿赂行为认定处罚，历来存在争议。

进场费产生的原因，在酒店、超市、商场、电器大卖场，供货商要想进场，就得交钱，要想独占“专场”，就得多交钱，长期以来这似乎已经成为一种业内“潜规则”。

进场费、上架费、新品上市费等各种名目繁多的费用，经济学上通称“通道费”。

目前的国内市场，总的来说，是商品供大于求。

在这种买方市场的前提下，会形成零售商——诸如酒店、超市、商场、大卖场的优势地位。

掌握着有限通道资源的零售商，和竭力争取在更多的酒店、超市、商场等出售自己商品、并力求在每一酒店、超市、商场的最佳销售地点出售自己商品的供货商之间的不平等地位。

供货商为获取有限的通道资源，而支付给零售商的除交易商品本身以外的财物，还得支付通道费，目的在于获取有限的通道资源。

供货商为了实现其商品最终到达消费者手中的目的，必须借助于这些通道资源。

对供货商来讲，甚至是“得通道资源者得天下”，某种意义上，供货商之间的竞争很大程度上就体现为对通道资源的竞争，通道费由此应运而生。

对通道费法学界有两种不同的观点：一种观点认为收通道费不合理，会增加供货商的成本或导致其降低产品质量，最终受损的是消费者的利益；而当零售商的采购行为不是由市场决定，而是由供应商的“钱包厚薄”来决定时，少数财大气粗的供应商便可“持财”垄断市场，而许多制造新产品的中小企业，就会失去推销自己、参与竞争的机会；不合理的通道费，还转嫁了本应由零售商承担的流通领域中的商业风险，造成了供货商与零售商事实上的不平等；而对社会来讲，大批营业外收入，也造成国家税收上的巨大漏洞。

另一种观点认为收通道费合理，原因一是通道资源有限，二是零售商兴办超市、商场、电器大卖场需要投入，三是收入场费等设置准入门槛，有利于提高供货商质量，四是属于供货商有偿使用商场、超市的商业信誉。

在执法中应区别对待把握大型商场、超市滥收费用的问题：1、不能一律按商业贿赂行为认定处罚浙江、江苏等省工商局对入场费按商业贿赂行为认定处罚过，在诉讼过程中，有的胜诉，也有败诉的。

如2003年4月，上海吉马酒业有限公司在浙江杭州因进场费问题遭到当地工商部门的查处，涉案酒店五六十家。