行政诉讼证据问题研究马怀德刘东亮打官司就是打证据。

证据在诉讼中的重要性不言而喻。

目前，与刑事、民事两大诉讼领域证据理论研究的繁荣景象相比，行政诉讼证据的研究远不如人意。

理论研究的滞后势必影响到行政诉讼证据规则的制定，影响到行政诉讼活动的开展与行政诉讼制度的完善。

笔者因而不揣浅见，就行政诉讼证据制度的基本理论问题作一梳理，以期抛砖引玉。

一、行政诉讼证明对象证明对象是证据制度的首要问题。

只有明确了证明对象，才能进一步明确由谁负责提供证据加以证明（举证责任）、如何进行证明（证明程序）、证明到何种程度为止（证明标准）。

也只有明确了证明对象，取证、举证、质证和认证等一系列证明活动才能有的放矢地进行。

行政诉讼的中心任务是审查具体行政行为的合法性。

因此，对被诉具体行政行为合法性的证明是行政诉讼活动的基础和主要内容。

具体行政行为的合法性是行政诉讼全部证明活动的中心，行政诉讼的全过程都要紧紧围绕具体行政行为的合法性来进行。

行政诉讼的证明对象是与被诉具体行政行为合法性有关的事实。

这是行政诉讼证据区别于其他诉讼证据的最重要特征。

与被诉具体行政行为合法性有关的事实，既包括与被诉具体行政行为合法性有关的实体法事实，也包括与被诉具体行政行为合法性有关的程序法事实。

因为，具体行政行为的合法，既要求其实体上合法，也要求其在程序上必须合法。

在行政诉讼司法实践中，经常发生的现象是，人民法院和被告一起来审原告。

在很多情况下，行政诉讼发生的原因都是相对人有违法行为，或者行政机关认为相对人有违法行为，对其进行处理，相对人不服而向法院提起诉讼。

相对人的行为是否构成违法，固然是待证事实之一，但并不是行政诉讼证明对象的全部。

因为相对人即使有违法行为，也并不能完全证明被告所作的具体行政行为就是合法的。

如果把行政诉讼证明对象仅仅理解为相对人是否有违法行为，就会出现人民法院和被告联合起来quot;quot;审原告quot;quot;，从而使行政诉讼发生变形，审查被告具体行政行为合法性的中心任务，就被quot;quot;偷换quot;quot;为审查原告行为的违法性。

二、行政诉讼举证责任在我国民事证据理论上，关于举证责任的性质是一个充满争议的问题，学者们对举证责任的性质历来众说纷纭。

与民事证据理论的争议相对应，行政诉讼证据理论关于行政诉讼举证责任的性质也有权利说、义务说、权利义务说、风险义务说、责任说、负担说，等等，不一而足。

笔者认为，要正确回答举证责任的法律性质这一问题，关键是要弄清举证责任的本质是什么。

从法律设置举证责任的目的来看，主要是为了解决当案件事实处于真伪不明状态时，法院应当如何作出裁判的问题，即解决这种真伪不明状态引起的不利诉讼结果的归属问题。

因此，举证责任的性质应从其结果意义方面来分析。

举证责任是法律假定的一种后果，即承担举证责任的当事人应当提供证据证明自己的主张，否则将承担败诉的法律后果。

举证责任是与败诉风险紧密联系在一起的，因此，quot;quot;风险义务说quot;quot;似乎有更合理的根据。

（一）为什么由被告负举证责任举证责任这一概念最早出现在罗马法中，后为世界各国所普遍采用。

在我国，过去的立法并未直接使用过这一概念，1989年颁布的《行政诉讼法》第一次出现quot;quot;举证责任quot;quot;这一用语。

《行政诉讼法》第32条规定：quot;quot;被告对作出的具体行政行为负有举证责任……quot;quot;，从而在立法上明确了作为被告的行政机关应当提供证据证明被诉具体行政行为的合法性。

当被告不提供或者不能提供证据证明具体行政行为合法时，则由被告承担败诉的后果。

原告方并不因为举不出证据证明具体行政行为的违法性而败诉。

行政诉讼的举证责任具有特定性，是一种单方责任，总由被告方承担。

行政诉讼举证责任的确立直接源于《行政诉讼法》的明文规定。

但法律并不是随意加以制定的，这一条文的背后蕴含着深厚的法理基础：第一，被告负举证责任是依法行政原则的应有内涵。

依法行政原则是行政法的基本原则。

依法行政原则要求行政机关行使行政职权必须依据法律、符合法律，不得与法律相抵触。

行政机关作出行政行为不仅要依据实体法，而且要依据程序法，即行政行为必须符合法定程序。

行政行为符合法定程序的一个最基本规则是quot;quot;先取证，后裁决quot;quot;，即行政机关在作出裁决之前，应当充分收集证据，然根据事实、对照法律作出裁决，而不能在毫无证据的情况下，对公民、法人或者其他组织作出行政行为。

因此，当行政机关作出的行政行为被诉至法院时，应当能够有充分的证据证明其合法性。

这是被告承担行政诉讼举证责任的基础。

第二，作为被告的行政机关与原告相比具有举证优势。

在行政程序中，行政机关处于主动地位，一般情况下，依其单方面意思表示即能引起行政法律关系的发生、变更或消灭；而公民、法人或者其他组织则处于被动地位。

由于行政法律关系中双方当事人地位的不同，原告无法或者很难收集到证据，即使收集到，也可能难以保全。

在一些特定情况下，原告甚至几乎没有举证能力。

相对于原告而言，具备专业知识和技术条件的行政机关则具有更优越、更现实、更充分的举证能力。

拉丁法谚云：quot;quot;法律不强人所难quot;quot;.因此，从举证难易方面来考虑，由被告负举证责任是公允、合理的。

第三，由被告负举证责任并不违背quot;quot;谁主张、谁举证quot;quot;的一般原理，而恰恰是这一原理在行政诉讼领域的特殊体现。

从形式上来看，原告似乎处于主张者的位置，它主张的是某一特定具体行政行为的违法性。

但是，从事物的内在规定性来看，quot;quot;违法性quot;quot;是对quot;quot;合法性quot;quot;的否定。

合法性属于积极事实，违法性属于消极事实。

积极事实是肯定自身而否定外在的一切事实，范围较小，容易记明；消极事实是否定自身而肯定外在的一切事实，范围较大，难以证明。

从公平原则和揭示案件事实真相的理想要求的角度出发，立法者通常规定，对于一物两面的事实，由主张积极事实的当事人而不是由主张消极事实的当事人负担举证责任。

把行政诉讼程序和先前的行政程序联系起来看，提出积极事实，主张具体行政行为具有合法性的正是作出该行为的被告行政机关，被告行政机关当然应该提出证据负责证明其主张的成立。

第四，由被告负举证责任，还有立法政策上的考量和行政导向方面的意义。

如前所述，从法律设置举证责任的目的来看，主要是为了解决当案件事实处于真伪不明状态时，法院应当如何作出裁判的问题，即解决这种真伪不明状态引起的不利诉讼结果的归属问题。

在诉讼中，法院要依据相关的实体法来确认当事人主张的权利或法律关系是否存在，而这种确认又必须借助对一定案件事实存在与否的判断来完成。

但是，并非所有的事实都能够查明，事实真伪不明是一种无法避免的客观存在。

当真实真伪不明时，诉讼不能就此无限期拖延下去，法院仍然需要适用法律对案件作出裁判。

随之而来的问题是，法院应当假定该不明事实存在，还是假定其不存在？这是作出裁判前必须作出的选择。

解决这一棘手问题的合理办法是设置推定规则，即当基础事实（已知事实）存在时，法律推定另一事实（未知事实）存在或者不存在。

事实上，法院的审判活动不仅仅是一种查明案件事实真相的认识活动，而且更是一种选择和实现法律价值的过程。

行政诉讼要解决的问题是具体行政行为是否合法，从行政诉讼的立法目的即保护公民、法人和其他组织的合法权益出发，摆在立法者面前的唯一合理的选择是设置被诉具体行政行为违法推定原则：当行政机关的具体行政行为被诉至法院时，法律推定被诉具体行政行为是违法的，除非行政机关能够提供充分的证据推翻推定事实（具体行政行为违法）的存在，即行政机关以证据证明所作出的具体行政行为是合法的。

当行政机关不提供或不能提供证据证明具体行政行为合法而使该案事实处于真伪不明状态时，法院只能判决行政机关承担败诉的后果。

由被告承担举证责任所具有的行政导向方面的意义在于，有利于督促行政机关依法行政、促使其严格遵守quot;quot;先取证，后裁决quot;quot;的程序规则，以充分实现行政诉讼法的立法目的。

（二）对行政诉讼举证责任几种quot;quot;新quot;quot;观点的回应：如何看待原告的举证在行政诉讼法制定以前，理论界在举证责任分配问题上有不同的见解，这种争论也并没有随着行政诉讼法的正式颁布而宣告终结。

如被告负主要举证责任说、根据法律后果分配举证责任说、根据行政行为内容分配举证责任说、根据具体案件分配举证责任说等。

近来又有学者提出原告负程序上的举证责任、被告负实体上的举证责任说；原告承担推进责任、被告承担说服责任说；甚至还有学者提出行政诉讼举证责任的分配应当实行quot;quot;谁主张，谁举证quot;quot;的一般举证责任分配规则。

笔者认为，以上种种观点都可以归结为一个问题，即如何看待行政诉讼中原告的举证行为。

在行政诉讼中，原告的举证包括两个方面，一是起诉时对具体行政行为存在的证明，二是在诉讼进行过程中的举证。

原告（起诉人）对具体行政行为存在的证明是为了使诉讼得以成立，启动诉讼程序，与诉讼后果并无关系，因此并非举证责任。

原告在诉讼进行过程中的举证是为了提出反证，减弱被告方证据的证明力，原告举证与否与败诉后果亦无必然的联系。

原告事实上完全可以坐以待判，但为了增加自己胜诉的可能性，进一步提出反证却是更为明智的选择。

对原告来说，举证是一种权利，而并非quot;quot;风险义务quot;quot;.主张原告也应承担举证责任的学者似乎受到英美法系国家司法审查的quot;quot;启示quot;quot;.的确，英美国家的司法审查基本上适用民事诉讼的程序规则，但不应忽视的是，在证据问题上，英美国家普遍实行quot;quot;案卷主义quot;quot;.法院进行司法审查，仅限于对行政案卷的审查，拒绝接受当事人在行政案卷以外提供的任何证据。

负责提供行政案卷的是也只能是行政机关。

司法审查虽然基本上适用民事诉讼程序，但这丝毫不意味着在举证责任分配问题上，两者遵循一样的规则（民事诉讼并不存在quot;quot;案卷排他性规则quot;quot;）。

quot;quot;案卷主义quot;quot;决定了司法审查也是由被告负举证责任。

这在英美国家的普通法和制定法中都有规定。

那种认为行政诉讼应当和民事诉讼一样实行quot;quot;谁主张，谁举证quot;quot;的想法是不切实际的。

行政诉讼和民事诉讼有着本质的区别，二者所解决的法律争议的性质并不相同，这决定了它们不可能实行同样的举证责任分配规则。

最高人民法院最近颁布的《关于执行lt;中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释》，《若干解释》第27条规定：quot;quot;明显受到了这些quot;quot;新quot;quot;观点的影响。