浅析受贿罪中的职务行为与职业行为的区别[摘要]在我国现行刑法中，受贿罪的犯罪构成将“利用职务便利”作为客观
方面的必备要件。
如何认定行为人是否利用了职务上的便利，它与利用职业形成的便利条件如何区别，成为准确适用罪名、区分罪与非罪、此罪与彼罪的关键，也成为司法实践中最具争议的一个疑难问题。
[关键词]受贿罪；职务；职业
在我国现行刑法中，受贿罪的犯罪构成将“利用职务便利”作为客观方面的必备要件。
如何认定行为人是否利用了职务上的便利，它与利用职业形成的便利条件如何区别，成为准确适用罪名、区分罪与非罪、此罪与彼罪的关键，也成为司法实践中最具争议的一个疑难问题。
职务与职业既有联系又有区别。
职务与职权、职业的含义紧密联系又有区别，有职务者首先要有一定职业为前提，没有职业就谈不上有职务，有职务就有一定的职权，承担对国家、社会某方面的管理责任。
而有职业者并不一定都有职权或者职务。
因此，职业是职务的前提条件，但职业并不一定派生出职务，两者不能划等号。
就职务而言，受贿罪中的利用职务上的便利，其职务是管理国家、社会公共事务的职务，其本质特征是从事公务，与集体经济、私营企业中享有的职务性质不同。
因此，“职务”与“职业”的区别是：（1）职务者具有国家工作人员身份，或者虽然没有国家工作人员身份，但因受委托从事公务而使其拥有某种“职务”，职业只是人们谋生的一种手段，没有身份之要求；（2）职务必然带来相应的职权，职业并不必然带来相应的管理职责。
一、职务行为
受贿罪中利用职便的职务行为便是一种从事管理国家、社会公共事务，是国家公务行为。
什么叫“国家公务”？所谓国家公务，是指国家在政治、经济、军事、文教、卫生、体育、科技等各个领域中实施的组织、领导、监督、管理等活动。
一般来说，这类公务活动具有以下特征：
（一）权力性或职能性
公务总是和一定的权力、职务相联系，是一种行使国家权力或者公共权力的活动。
没有公权性的活动就不是公务。
公务是具有一定职务的人员进行的职能活动，而职能活动是通过具体的行为人受国家委托而代行国家权力来实现的。
（二）管理性
即公务行为必须表现为领导、组织、监管、主管等管理性质的活动。
也就是说，行为人具有权力管理国家某一方面的事务，如行政管理、经济管理、社会管理等。
（三）隶属性
即公务行为是国家机关或国有公司、企业、事业单位、人民团体等国有单位的工作人员所进行的管理活动。
具体的行为人只是代表上述部门来实现管理活动。
非国有单位的工作人员从事《刑法》第93条所规定的公务活动，必须要受国家机关或国有单位的委派。
在具体司法实践中，最高人民检察院关于《人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》指出：“利用职务上的便利，是指利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件。
”具体可将其分为两种情况：
1.行为人对财物在一定范围内具有审查、批准、调配、处置、使用、决策等
“主管”的权利。
例如公司的董事、经理等管理层人员，国家机关对于财物具有调拨处置决定权的干部等。
2.行为人是直接以管理和保管财物为工作内容或工作职责的“管理”权利。
如单位的出纳、会计、保管员、仓管员、材料看管员等，其工作的内容与职责就是对财物的保管与管理，这些财物因其职责要求必然置于其直接控制之下。
二、职业行为
职业行为是一个外延极广的概念，通常是指有专门知识、技术、技能的人在实践中的应用活动。
在我国，有相当一批具有国家干部身份，享受国家财政支付的工资，在国有单位不担任任何行政职务，也不以行政职级而以专业技术职称晋升，以自己的专业知识、技术从事专门业务的人员。
这些人员具有一个共同点：（1）他们以其专业知识、专业技术、技能从事职业活动；（2）对其成绩、水平等以专门的专业技术等级、职称等评定、晋升，不进行行政职级考核、晋升；（3）都具有国家干部的身份，但又不从事职能管理活动。
在这些人员中如果利用职业活动之便，收受他人财物，不是公务性质的职务行为，因此，不构成受贿罪。
职务行为和职业行为区别就涉及到此罪及彼罪的不同。
如最高人民法院、最高人民检察院《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第四条第一款及第五条第一款分别规定：医疗机构中的国家工作人员，在药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品采购活动中，利用职务上的便利，索取销售方财物，或者非法收受销售方财物，为销售方谋取利益，构成犯罪的，依照《刑法》第三百八十五条的规定，以受贿罪定罪处罚；学校及其他教育机构中的国家工作人员，在教材、教具、校服或者其他物品的采购等活动中，利用职务上的便利，索取销售方财物，或者非法收受销售方财物，为销售方谋取利益，构成犯罪的，依照《刑法》第三百八十五条的规定，以受贿罪定罪处。
上述规定中在药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品采购活动中的医疗机构中的国家工作人员，及在教材、教具、校服或者其他物品的采购等活动中的学校及其他教育机构中的国家工作人员，他们的行为就是一种职务行为，他们的行为具有一定的权力性、管理性、隶属性，像医院为了研究
医药、器械等采购问题而专门成立药事委员会并选择相对权威的专家参加，这些人员具有选择采购何种医药、器械的权力并有职务如药事委员会委员。
他们管理着医药、器械采构方面的事务，且他们只是代表医院来实现管理活动。
而学校及其他教育机构中的国家工作人员往往是属于学校中的教务处或教材科，具有教材、教具、校服或者其他物品的采购的权力，他们管理着教材、教具、校服或者其他物品的采购方面的事务，且他们只是代表学校来实现管理活动，因而他们的行为也具有一定的权力性、管理性、隶属性，也是属于公务行为。
而最高人民法院、最高人民检察院《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第四条第三款及第五条第三款分别规定：医疗机构中的医务人员，利用开处方的职务便利，以各种名义非法收受药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品销售方财物，为医药产品销售方谋取利益，数额较大的，依照《刑法》第一百六十三条的规定，以非国家工作人员受贿罪定罪处罚；学校及其他教育机构中的教师，利用教学活动的职务便利，以各种名义非法收受教材、教具、校服或者其他物品销售方财物，为教材、教具、校服或者其他物品销售方谋取利益，数额较大的，依照《刑法》第一百六十三条的规定，以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。
上述规定中的医疗机构中的医务人员，利用开处方的职务便利，以及学校及其他教育机构中的教师，利用教学活动的职务便利，就属于是一种有专门医
学知识、教学知识的人在实践中的应用活动，因而属于一种职业行为。
虽然这些人也具有国家工作人员的身份，但这些人员中如果利用职业活动之便，收受他人财物，因不是公务性质的职务行为，因此，不构成受贿罪，而是构成非国家工作人员受贿罪。
[参考文献]
[1]孙国祥.贪污贿赂犯罪疑难问题常理与判解决.中国检察出版社，2003.
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