附保护第三人作用之合同研究(一)

摘要]附保护第三人作用之合同突破合同相对性原理，使与合同当事人有特殊关系的第三人能够基于合同获得损害赔偿。本文对附保护第三人作用之合同的起源、适用条件等问题作了探讨，并对我国是否借鉴此制度发表了意见。

关键词]合同合同效力德国民法

附保护第三人作用之合同，是指特定合同一经成立，不仅在合同当事人双方间产生权利义务关系，同时，债务人对于与债权人具有特殊关系的第三人，也应负有照顾、保护、通知等附随义务，债务人违反此项义务时，就该特定范围之人所遭受的损害，也应依照合同法的原则，负赔偿责任。换言之，即特定合同关系兼具保护第三人的作用。（注：王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第二册），中国政法大学出版社1998年版，第34页、第39页。）在我国附保护第三人作用之合同尚未上升为法律，其在处理某些纠纷中具有特殊的作用，本文试就附保护第三人作用之合同制度的有关问题加以探讨。

一、附保护第三人作用之合同制度的起源探究

“附保护第三人作用之契约”系由德国判例学说孕育而成。德国判例肯定这一合同形态，系基于如下的理念：当事人默示契约兼为第三人之利益而订定，该第三人与契约约定之给付自有息息相关之关系，契约当事人对于该第三人乃有尽必要“注意”之义务。该注意义务为契约之义务，义务一有不尽，即构成违约。第三人如因而受有损害，自有予以赔偿之必要，为达此目的，自应许可该第三人得直接请求赔偿损害。（注：（台）曾世雄：《损害赔偿法原理》，三民书局股份有限公司1996年版，第275、273页。）实际上，契约订定时，名义上之当事人虽为甲乙双方，而实际上该契约之履行否仍关及甲乙以外之第三人丙丁，如依契约意旨第三人丙丁之利益亦应受保护，于契约未被履行时，该第三人倘受有损害仍以可请求赔偿为宜。（注：（台）曾世雄：《损害赔偿法原理》，三民书局股份有限公司1996年版，第275、273页。）德国判例学说最初创设此项制度，适用德国民典第328条为第三人利益契约条款的规定作为当事人请求权基础，其主要目的在于弥补德国民法典雇主责任制度的不足，加强保护与债权人具有特殊关系的第三人的利益。德国帝国法院1930年2月10日的判例堪称此说运用的典范，该案的案情是：承租人M太太委请修理行安装煤气表，由于修理行雇员的重大过失（其中一螺丝没有拧紧），酿成爆炸事故，未伤及M太太，却致其所雇女佣身体上部受重伤。依其他国家法律，于此种情形该女佣无疑可以对修理行主张侵权损害赔偿，而且修理行亦应对其雇员在职务范围内的行为负严格责任。但在德国，依德国民法典第831条，雇主可以通过证明自己对雇员之选任监督已尽相当的注意义务而免责，而在实务上关于此项免责举证，向来均从宽认定；显然，该女佣主张侵权损害赔偿甚为不利。然而，根据德国民法典第278条的规定，假若对雇主主张契约法上损害赔偿责任，则雇主不得以证明自己尽了选任和监督义务而免责。正是基于上述考虑，上诉法院遂确认M太太与修理行之承揽契约乃为第三人利益契约，受害女佣（原告）据此第三人利益契约可以对修理行（被告）主张损害赔偿。（注：王文钦：《德国法上“附保护第三人作用之契约”制度的新发展》，《中外法学》1994年第2期。）

帝国法院肯定上诉法院所持的原告为为第三人利益契约中第三人的见解，认为：契约的解释，应当以契约的目的、当事人的意图、交易的性质为依据。本案中，依《德国民法典》第628条，承租人M太太对原告之祸福负有注意义务。被告应该意识到，契约当事人M太太不但有权要求煤气表安装适当，而且有权要求不能对其本人及其依法对之祸福负责之人的身体健康造成损害。依《德国民法典》第157条，M太太与修理行的承揽契约，应当解释为已包含赋予第三人直接的损害赔偿请求权这一内容。因此，根据《德国民法典》第328、278条的规定，帝国法院判决原告胜诉。

帝国法院将《德国民法典》第328条为第三人利益契约条款作为原告请求权的基础，遭到了

德国学者Larenz教授的批评，他将此项制度与为第三人利益契约加以区分，并特将其称之为“附保护第三人作用之契约”。依Larenz教授的见解，此项制度乃建立在基于诚信原则而发生的注意、保护等附随义务上。依契约的目的、意义以及诚实信用原则，契约上的注意与保护等附随义务，原则上应当延伸及于因债权人的关系以致与债务人的给付发生接触，且债权人对之负有照顾及保护义务的人。债权人对于此等人的祸福负有共同责任，从而就此等受其保护之人不应因契约相对人的欠缺注意而遭受损害，也具有利益。（注：（台）刘春堂：《民商法论文集》（二），自版，第82、82、86页。）换言之，此项附随义务应扩张及于债权人对之负有特别注意、保护义务的特定第三人，从而在债务人与第三人之间即产生了一种以诚实信用为基础，以注意保护义务为内容的法定债之关系。然而，实务上最大的困难在于“特定第三人”的范围应根据什么标准加以确定。契约债务人的责任的扩大必须有正当的根据。因为债务人应能认识到契约相对人对此人的安全具有如同自己安全一般的信赖，并且享有此种契约保护者，系债务人可得预见的特定范围的人。Larenz教授认为，所谓第三人并非泛指债权人以外的任何第三人，其范围应限于因债务人之给付受到影响之人，即债权人对于其祸福，基于亲属、劳工、雇佣、租赁等具有人格法上特质之关系，从而负有保护、照顾义务者，例如债权人之妻儿、受雇人，以及其所延请之医生等。（注：王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第二册），中国政法大学出版社1998年版，第34页、第39页。）Larens教授此项见解被德国判例采纳。

德国联邦法院1973年9月19日判决再次重申：“附保护第三人作用之契约中第三人的范围不宜过于扩大，这是原则。”（注：Markesinis.AnExpandingTortLaw——ThePriceofaRigidContractLaw.103LQR（1987）。P361、362.）二、附保护第三人作用之合同的发生依据

附保护第三人作用合同发生的依据是债务人违背其依诚实信用原则所应负的义务——附随义务。根据诚实信用原则的要求，合同在订立时或履行后，当事人负有一定的附随义务，这些义务具体包括：使用方法的告知义务，瑕疵告知义务，协作、照顾和保护义务和不得欺诈他人。附随义务是依法产生的法定义务，其主要功能在于保障债权的实现，并使债权人以及与债权人有特定关系的第三人的人身和其他利益，不致因债务人的行为而遭致损害，因此，债务人违反附随义务，导致债权人及与之有特定关系的第三人遭到损害，应负赔偿责任。附保护第三人作用之合同，正是建立在基于诚实信用原则而发生的保护、照顾等附随义务之上的。依照诚实信用原则以及合同的目的，合同上的注意、保护义务，不仅对合同相对人存在，而且也应延伸及于因债权人的关系而与债务人的给付发生接触，而债权人对其负有照顾及保护之人，如房屋租赁合同中与承租人共同居住的人。第三人并不是合同的当事人，债务人对其不负有给付义务，仅负有一定的注意及保护义务，该第三人除于债务人违反此项义务时得依合同请求赔偿外，并无合同上的给付请求权。债务人对第三人基于合同承担损害赔偿责任的原因，首先，是债务人应能认识到合同相对人对第三人的安全具有如同自己安全一样的信赖，由于第三人同债权人具有十分密切的特殊关系，要么是债权人的亲属，要么是与债权人共同居住的人，要么是债权人雇佣的人，债权人与第三人已经形成密不可分的关系，债务人基于合同对债权人负有注意，保护等附随义务时，显然应当注意到第三人的存在，他对与债权人关系密切的第三人，自然也应当负注意、保护等附随义务，自己违反合同义务，不仅会给债权人造成损害，而且会及于第三人；其次，基于合同之诉提起损害赔偿，更有利于对第三人利益的保护，如果不允许第三人提起合同之诉，那么第三人只能提起侵权之诉，而侵权责任和违约责任对第三人的保护是不同的：（1）归责原则不同，违约责任适用严格责任或过错推定责任，不论合同当事人是否具有故意或过失，只要当事人未按约履行义务，而且不具有有效的抗辩事由，就必须承担违约责任，而侵权责任通常是以过错责任为归责的一般原则的。（2）举证责任不同，在合同责任中，债权人对债务不履行的归责事由，不负举证责任。