论附保护第三人作用合同
兼谈我国民法典编纂中民事责任体系的构建
邱雪梅
(厦门大学 法学院,福建 厦门 361005)
提要 随着现代市场经济的发展,西方各国合同法纷纷突破合同相对性原则。大陆法系的德国通过判例和学说创设了附保护第三人作用合同,并在司法实践中广泛适用该制度。于2002年的债法改革时将其予以法典化。根据该制度产生和发展的原因,比较它与其他合同相对性原则例外的异同,以及我国现行法中存在受害人第三人保护不足的问题,我国在民法典编纂过程中应借鉴新 德国民法典 的做法,采纳附保护第三人作用合同,并通过合理限制第三人的范围,从而完善我国民事责任体系。
关键词 合同相对性原则;附保护第三人作用合同;民事责任体系
中图分类号 D923 文献标识码 A 文章编号 1003-3637(2006)01-0147-06
合同相对性 是合同法的基本原则。主要表现为:合同仅对缔约方产生效力,除合同当事人以外,任何人不得享有合同上的权利,也不承担合同上的责任。但随着现代市场经济的发展,突破合同相对性原则已成趋势。德国法官通过判例创设了附保护第三人作用合同(Der Vertrag mit schutzw i r kung Dritte)用以保护合同外第三人。2002年,新 德国民法典 正式承认了该制度。同时,部分欧洲大陆法系国家的判例也认为,涉及到违反合同典型义务时,合同的效力可扩张至第三人[1]。美国在其统一商法典第2-318条则设置了利益第三人担保合同[2]。面对两大法系都出现了合同效力向第三人扩张的趋势,我国法将如何应对?2005年1月1日起实施的 最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 (以下简称 解释 )第26条规定,实际施工人可以起诉与其没有合同关系的发包人。此规定与附保护第三人作用合同是否有异曲同工之妙?问题种种,殊值讨论。
一、附保护第三人作用合同的理论概述
(一)附保护第三人作用合同的定义
附保护第三人作用合同,是指特定合同一经成立,不但在当事人间发生权利义务关系,同时债务人对于与债权人具有特殊关系的第三人,也负有照顾、保护等义务。债务人违反此项义务时,就该特定范围之人所受的损害,也应依合同法的原则,负赔偿责任。但在近期一些判例中,法官援引附保护第三人作用合同,判决债务人对与债权人没有特殊关系的第三人也应负损害赔偿责任[3]。2002年新 德国民法典 第311条第3款规定: 具有第241条第2款规定的义务的债务关系,也可以对不应成为合同当事人发生。 该条承认了附保护第三人作用合同,但并未对 第三人 做完整而清晰的界定[4]。因此,只有考察附保护第三人作用合同的历史发展,将适用该制度的判例类型化,方能更好地把握其内涵和外延。
(二)附保护第三人作用合同的起源
附保护第三人作用合同为判例所创。德国帝国法院最初援引 德国民法典 第328条为第三人利益合同条款作为第三人请求权的基础,认为在一定情况下,债务人对第三人依合同承担损害赔偿之责。就帝国法院早期的判例来说,出租人请人维修房屋,若承租人的亲属、仆人等,因工人的过失遭致人身损害,或者因出租人的房屋瑕疵,造成承租人的亲属人身损害,得主张合同上的损害赔偿请求权 。更进一步,在旅客运送合同中,它承认非缔结合同的乘客因人身损害可主张上述权利 。帝国法院此举虽有利于保护受害第三人,但遭到拉伦茨教授的批评。他认为第三人利益合同是以给付义务为内容,第三人对债务人有给付请求权。而在帝国法院的几个判例中,债务人仅对特定范围的第三人负有一定的注意及保护义务,第三人除了在债务人违反此项义务时可依据合同原则请求赔偿外,并无合同上的给付请求权。因此,应当将该制度与为第三人利益合同加以区分,称之为 附保护第三人作用的合同 。二战之后,德国联邦最高法院采纳了拉伦茨教授的观点,正式启用附保护第三人作用合同概念,进而将其固定为合同法上的一个重要制度,广泛适用于租赁合同、运输合同和雇佣合同等领域[5]。
(三)附保护第三人作用合同的发展
值得注意的是,德国联邦最高法院原先只承认附保护第三人作用合同适用于人身损害,但自20世纪60年代中叶以后,则逐渐扩展到财产法益。1965年德国联邦最高法院民事第六庭于著名的遗嘱案件中,首次将该制度的适用范围扩及于纯经济损失。该案的事实是:遗嘱人计划指定其女儿A为惟一继承人,只遗赠与B即其孙女一小块土地及一千马克现金。遗嘱人向其律师咨询,并拟订立公证遗嘱。后因律师未能及时安排公证人与之见面,结果他于该期间病危去世,最终没能订立遗嘱。因A并非惟一继承人,根据法律规定,应与B 共同继承遗产各二分之一。A起诉请求律师赔偿其经济损
失,即本可获得的遗产。法院认为,律师明知对遗嘱人与A而言,及时履行委托合同非常重要,却怠于履行义务造成A经济损失。若A不能获得法律救济,则有违公平之理。因此,A得主张附保护第三人作用合同为请求权基础。德国联邦最高法院为附保护第三人作用合同适用于纯经济损失的救济开了先河,便一发不可收拾。目前主要适用于遗嘱案件和过失不实陈述情形[7]。
(四)附保护第三人作用合同的特征
随着判例法的不断发展,附保护第三人作用合同的适用范围不断扩展,其在不同类型的判例中呈现不同的特征。
1.人身损害类。帝国法院和联邦最高法院先后都肯认在雇佣合同、租赁合同、运输合同、医疗合同和承揽合同等典型合同中,因一方合同当事人的过错,遭致人身损害且与另一方合同当事人有特殊关系的第三人得主张合同上的损害赔偿请求权。具体而言:首先,第三人遭受了人身损害;其次,第三人承担有如合同当事人相同范围或方式的加害给付的风险;最后,第三人与合同当事人具有特殊的关系,一般指在人格法上的特定关系,例如亲属和雇佣关系。
2.纯经济损失类。其主要特征是:第一,第三人遭受了纯经济损害;第二,主合同意欲保护第三人;第三,不再强调第三人与合同当事人是否有特殊关系,而是注重第三人是否如同合同一方当事人信赖另一方当事人[8]。
(五)附保护第三人作用合同的法理基础
新 德国民法典 第311条第3款承认了附保护第三人作用合同,该制度已具有实定法的基础。但讨论出现过的主要学说,对理解该制度仍具有重要意义。
第一,补充性合同解释说。该学说依据德国民法第133条、第157条、第328条第2款,以合同解释或补充性合同解释为各种合同中的第三人保护提出论据,也即单独以合同、事实或假设当事人意思作为扩大保护义务的依据。此说的缺点在于,当合同无效或不成立时,则无法自圆其说;第二,信赖原则说。在特别的前提要件下,信赖保护原则(Der Grundsatz des Verlrauenschutzes)能建构出法定之债的关系。因此,有学者透过信赖保护原则,提出附保护第三人作用合同的法理基础在于一个合同之债的关系所伴随的法定保护义务关系。持反对意见者认为,信赖保护以参与法律行为交易为前提,而在附保护第三人作用合同的判例中,有第三人只是进入他人的住处拜访或伴随他人购物的情形,这种情形并不具备信赖保护的要件;第三,宪法上的社会国原则说。该学说认为,社会国原则格外地要求有利于个别团体的特别照顾与救助地位,这是从他人债的关系给予第三人特别待遇的正当化基础。附保护第三人作用合同所涉及的事实,往往与社会国原则的具体案例重叠,例如:承租人、家庭成员等。从宪法的规定实现,将社会国原则作为法理基础,似乎是一种强有力的说法,但其毕竟是从公法的角度,解释私法上的制度有失妥当;第四,诚实信用原则的法续造说。该说认为,附保护第三人作用合同是以德国民法第242条诚实信用原则(Das Prinzip von treu und Glauben)为根据的债之关系的扩张。换言之,根据诚实信用原则的要求,在合同的各个阶段,债务人负有一定的附随义务,其中包含保护和照顾义务。债务人违反保护义务,不仅会给债权人造成人身或财产损害,而且可能会及于与债权人有特殊关系的第三人或如同债权人一样信赖债务人的第三人。因此,债务人违反保护义务,导致第三人遭到损害,应负损害赔偿之责。这一学说应是最强有力的学说,并得到实体法的支持。根据官方解释,新 德国民法典 第311条第3款规定,民法第241条第2款规定的义务,也可以对不应成为合同当事人发生。其中第241条第2款规定的义务正是由诚实信用原则推导出的保护义务[9]。
(六)附保护第三人作用合同的构成要件
附保护第三人作用合同的构成要件则是另一较具争议性的问题,德国学界与实务界看法不同。依学界多数说的见解,附保护第三人作用合同应满足三项要件:第一,第三人对于债务人的给付行为具有利害关系(L eistun gsn he);第二,债权人对第三人的保护具有利益,即债权人对于第三人的福祸(f r ihr woh I und wthe)负有责任;第三,债务人必须同时对前述两种情况得以预见[10]。在司法实践中,法院于审理人身损害类的案件时与学界基本达成共识。当涉及纯经济损失情形时, 20世纪70年代后期开始,法院逐渐认为债权人不必与第三人间具有属人法上的关系,对于第三人的福祸不必负有责任,且债务人也不必知悉第三人的确切数目。虽然第三人的范围仍必须为客观上可得确定,但更重要的是,在何种情况下,考量客观利益,足以认定债务人对第三人负有保护义务[11]。
附保护第三人作用合同的构成要件既是其理论的核心,又是其理论的难题。因为它是控制 第三人 范围的根本手段。如果构成要件过于宽松,那么可能造成责任不当扩大;反之,倘若构成要件过于严苛,该制度又发挥不了很大的作用。其实,实际上学界与实务界的矛盾焦点在于,涉及纯经济损失情形时,是否采用 福祸 要件控制第三人的范围。德国立法者显然未对此难题给予完美的解答。根据新 德国民法典 第311条第3款,法定的要件仅为:债务人应违反第241条第2款规定的保护义务。
二、附保护第三人作用合同产生和发展的原因
德国学者冯 巴尔曾指出,附保护第三人作用合同只有在三个前提条件下才能实现:第一,必须有允许合同相对性原理存在例外的合同法;第二,在一国法律中,对他人人身和财产的保护并非为侵权法独有的领地,否则在第三人与当事人没有合同关系的情况下,他不可能得到合同的保护;第三,必须是侵权法存在缺陷,第三人依据侵权法不能得到救济,才可能求助于合同法[12]。考察德国民法,我们将发现:
(一)侵权行为法存在缺陷
1.侵权行为法雇主责任的规定不足是附保护第三人作用合同产生的直接原因。 德国民法典 第831条规定,在雇员行使职务行为致他人损害的案件类型中,雇主可以通过证明其对雇员的选任监督已尽相当注意而免责或通过证明即使已尽相当注意仍不足防止损害发生而免责。在司法实践中,关于此项免责,向来从宽认定。反之,根据 德国民法典 第278条规定,若受害人对雇主主张合同法上的损害赔偿责任,则雇主不得以证明自己尽了选任监督的义务而免责。因此,为了
保护受害第三人,法院只能通过扩张解释为第三人利益条款赋予第三人合同上的损害赔偿权,从而引发了附保护第三人作用合同的诞生。1914年帝国法院审理的著名修道院案件堪称佳例。该案的事实是:一名修女因病需要聘请医生前往其所在修道院出诊,不料途中因修道院雇工的过失,驾驶雪橇不当造成医生身体受到伤害。依其他国家的法律,受害医生无疑可对修道院主张侵权损害赔偿。但在德国,因民法第831条雇佣人免责规定,修道院可依此主张免责。为保护受害人,帝国法院不得不从合同法入手,确认医生和修道院的运送合同是为第三人利益合同,受害医生据此合同得向修道院主张损害赔偿[13]。
2. 德国民法典 采用递进列举的立法模式。这种立法模式的缺陷在于将调整对象限制在较小的范围之内,难以适应社会关系的不断发展。就纯经济损失而言,因 德国民法典 没有规定过失纯经济损失赔偿的一般性条款,1900年法典施行后不久,帝国法院立即发现,刻意排除保护因过失所造成纯经济损失的结果,有害于经济生活的发展。法院只得对第823条第1款规定的 所有权 、 其他权利 以及第826条规定的 故意 进行扩大解释,以扩张侵权责任。但此举仍无法较好的解决问题。例如,上述遗嘱案件中,律师的过失不作为致A 遭受了损害。但由于A的损害,非其财产、健康、自由、所有权或其他权利受侵害所致,律师也无违反保护他人法律以及违背善良风俗侵害他人权利的事实,故A不能主张以民法第823条和第826条作为其请求权基础。为了保护A的权益,法院借助了附保护第三人作用的合同。首先,A与律师的债务履行关系重大,律师的债务不履行将直接造成A的损害;其次,A与债权人是父女关系,依德国民法第1626条,债权人对原告享有亲权照顾权,因而债权人对A享有保护其的特殊关系;最后,律师明知债权人与A是父女关系,且依社会一般见解,他应当知道其不履行债务不会给A带来利益。所以,符合附保护第三人作用合同的构成要件。可以说, 德国民法典 存在结构性缺陷是附保护第三人作用合同发展的根本原因[14]。
(二)合同法具有较大弹性
首先,德国合同法一开始便不受严格的合同相对性的约束。19世纪中期,德国法学家萨维尼和温德夏提出意思理论,认为权利为个人意思所能自由活动,或个人意思所能任意支配的范围,深刻影响了德国法学思想[15]。因此,德国合同虽然也尊重合同相对性原则,认为合同的缔结仅有使合同当事人享有权利和负担义务,至于第三人,除非合同当事人获得第三人的同意,否则无法赋予第三人权利或课以义务。但是,当事人有意使第三人享有权利时,基于当事人意思自治,自无不可,从而突破了合同相对性原则,承认了为第三人利益合同的存在。所以,早期帝国法院能够适用为第三人利益合同作为受害第三人的请求权基础;其次,德国合同法富有弹性,除了不受严格的合同相对性原则拘束之外,另一重要因素,在于将债之关系视为一种有机体,随着当事人的接触、磋商而开始发展,建立起彼此之间的信赖关系,并依诚实信用原则产生若干保护、诚实、通知、说明等义务。因此,所谓债之关系上的义务,除了给付义务外,还包括基于诚实信用原则的附随义务。附随义务的种类很多,依照功能可分为两种:一是诚实义务,目的在于促进实现主给付义务,使债权人的给付利益获得最大满足;二是保护义务,以维护他方当事人的人身或财产利益[16]。债之关系既为一种发展过程,附随义务于合同各个阶段均可能发生。因此,当侵权行为法暴露出不完备的缺陷时,判例和学说能够借助合同法上的附随义务,将保护义务的适用范围扩张至第三人,从而通过合同责任以保护受害第三人。
当然,附保护第三人作用合同的产生和发展,除了上述法律制度的原因之外,还有深刻的社会原因。简言之,现代市场经济的发展是合同效力扩张的经济动因,消费者运动的高涨则是合同效力扩张的政策动因[17]。
三、附保护第三人作用合同与相关制度的异同
现今各国纷纷突破合同相对性原则,判例和学说创设了不少例外,大致可分为两类:第一类,以给付为内容的例外。主要有为第三人利益合同和由第三人负担合同,其根本特性在于给付内容可扩张至第三人;第二类,不以给付为内容的例外。这些例外保护给付外的其他利益,尤其是人身、纯经济损失等利益。附保护第三人作用合同即属此类。
(一)与以给付为内容的合同相对性例外的比较
为第三人利益合同是指第三人可依合同而取得对债务人的直接请求权的合同[18]。前文已述,帝国法院曾援引为第三人利益合同处理附保护第三人作用合同纠纷,但正如拉伦茨教授指出,附保护第三人作用合同和为第三人利益合同是不同的。具体而言:第一,法律效果不同。前者的第三人,取得合同法上的损害赔偿请求权。后者的第三人,则取得合同上的直接给付请求权;第二,第三人的范围不同。前者的第三人,因法律没有明确规定,由法院在个案中做出确定。后者的第三人仅由双方当事人约定向其给付即可;第三,合同无效、撤销或解除时,第三人所受的影响不同。前者非以主要当事人间合同的有效性为必要。当事人间合同无效、撤销甚至予以解除,对第三人的损害赔偿请求权,并无影响。为第三人利益合同,当合同无效时,债务人可以该合同无效对抗第三人;当事人撤销合同时,一方行使撤销权,无须第三人同意;当事人行使解除权时,须区分法定解除与约定解除。法定解除中又可区分债务人解除与要约人解除合同。债务人解除合同时,无须得到第三人同意;要约人行使解除权时,第三人已表示享受其利益的意思后,应得到第三人同意。行使约定解除时,不应该合同附有第三人约款而受限制;第四,债务人对第三人义务的基础不同。在附保护第三人作用合同中,第三人与债务人之间是一种以诚实信用为基础、以保护义务为内容的法定债之关系。而为第三人利益合同中,债务人向第三人的给付义务基于债务人与债权人之间的约定,债务人的给付义务是一种约定义务。
(二)与以给付外的合同相对性的例外的比较
1.瑕疵商品和建筑物的直接诉权。当消费者因商品瑕疵遭受损害,应向谁行使瑕疵担保请求权?根据合同相对性原则,消费者只能向自己的直接卖主提出请求,该直接卖主承担了瑕疵担保责任之后,再向其上一级卖主提出请求,如此层层
追究最后到达商品制造者。法国法院为了强化对消费者的保护,在产品和建筑物有瑕疵的情况下,创设了直接诉权制度。根据该制度,遭受损害的最终买方享有一种选择权,可以在自己的直接卖主、中间卖主及制造商之间,任意择其一,依 法国民法典 第1645条追究瑕疵担保责任[19]。
显然,附保护第三人作用合同和直接诉权都着眼于保护给付利益之外的其他利益。然而,两者仍有较大差别。首先,第三人的范围不同。在直接诉权中,第三人的范围极广,只要是合法持有商品者即可。而附保护第三人作用合同的第三人实际由法院在个案中予以确定;其次,责任的严格程度不同。直接诉权是一种非常严格的责任方式,卖方以产品瑕疵的产生是由不可抗力作为抗辩都不行,除非是原告自己的过错方可免责。附保护第三人作用合同,第三人提起合同上的损害赔偿请求权,债务人承担合同上的损害赔偿责任。因此,债务人可就合同所生的一切抗辩对抗第三人;再次,给予第三人的救济不同。在直接诉权中,第三人不仅享有提起损害赔偿请求权,还可以对并非自己所订立合同的对方当事人主张解除合同。而附保护第三人作用合同,第三人只享有提起损害赔偿请求权;最后,时效不同。直接诉权的行使期限较短,在实践中一般是6个月到1年;而在建筑物有瑕疵时,诉讼时效是10年;附保护第三人作用合同的请求权时效,根据新德国民法的时效规定一般为3年。
2.利益第三人担保合同。1962年美国统一商法典第2-318条创设了利益第三人明示或默示担保合同。后于1966年此该条做了修改,共计三个方案,各州得选择其一 。就该制度的内容而言,第三人享有的是合同当事人所承担瑕疵担保义务。其主要目的在于,使特定范围的第三人取得与买受人一样的担保利益,能直接向出卖人请求损害赔偿。它与附保护第三人作用合同确有共同之处,但仍有差别。第一,适用的范围不同。前者一般只适用于买卖合同之中,而后者还适用于租赁、运送、医疗和雇佣合同等典型合同之中;第二,第三人的范围不同。利益第三人担保合同的第三人,一般包括买受人家族、共同居住者、家中客人及其他可合理期待使用、消费或受商品影响之人。附保护第三人合同在涉及人身损害时,一般第三人应与债权人具有人格法上的关系,而涉及纯经济损失时,则强调第三人与债权人的信赖关系。
3.实际施工人的直接诉权。为了解决我国建筑业民工讨薪难题,保护民工的合法权益,2005年1月1日起施行的 解释 第26条第2款规定,实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人,发包人只在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任。可以说,该司法解释因应现实的需要,赋予实际施工人具有向没有合同关系的发包人的直接诉权,显示了最高人民法院在司法过程中的创造性。此举与德国法院创设附保护第三人作用合同有异曲同工之处,均是法院创设的合同相对性的例外,将合同的效力扩张至第三人。但两者又存在重大不同。首先,责任内容不同。实际施工人的直接诉权的责任内容是报酬给付请求权,而附保护第三人作用合同的责任内容是损害赔偿请求权;其次,第三人内涵不同。实际施工人其实已经全面履行了发包人与承包人之间的合同,与他们形成了事实上的权利义务关系。但附保护第三人作用合同的第三人,则是与合同没有关系的第三人。
四、附保护第三人作用合同在我国法上的价值
德国判例和学说所创设的附保护第三人作用合同,通过强调合同法上的诚实信用原则,把债务人的附随义务扩张至合同当事人之外的第三人,保护了在传统民事责任体系下难以获得保护的受害第三人的利益,无疑是判例和学说促进法律进步的一项重大成就。我国现行民事法律在价值判断上则对扩张合同保护效力至第三人之举持否定态度。而在学界,可谓仁者见仁,智者见智,赞同者有之,反对者亦有之[20]。笔者对附保护第三人作用合同的价值持肯定观点,不仅因为受害第三人利益的保护问题日益突出,而且因为采用合同的方式解决该问题更具有制度上的优势。
(一)现行民事责任体系下受害第三人保护问题
我国继承了罗马法的传统,民事责任体系建立在合同责任和侵权责任的基础之上,并确立了合同相对性原则。因此,受害第三人主要通过侵权责任获得民事法律救济。随着我国市场经济的纵深发展,交易逐渐呈现连续性与相关性特征。不仅合同当事人通过合同设定权利义务关系,而且特定的第三人也因合同而与缔约当事人发生事实上的接触。在这种社会背景下,只赋予受害第三人单一的法律救济方式将产生如下问题。
首先,因同一行为受到损害的合同当事人与第三人,两者却获得不一样的法律救济。现以我国审判实践中一房屋租赁合同纠纷为例 。该案事实是:原告李轩与被告铁达公司签订房屋租赁合同。其中合同约定出租人铁达公司应负责生活用水的消毒、过滤,并保证生活用水的卫生条件符合国家的生活用水的饮用标准。在合同存续期间,因铁达公司对生活用水未进行必要消毒,造成原告及其共同居住的妻子王亚芳饮用不洁之水引发中毒,人身受到了损害。依 合同法 第122条规定,原告可以在违约责任和侵权责任之间进行选择,其损害将获得圆满的救济当无疑问。但对于其妻而言,却处于不利地位,因为她是合同当事人之外的第三人,其获取的途径只能是请求被告承担侵权责任。另一方面,违约责任和侵权责任的举证责任是不同的。违约责任是严格责任,原告只要提出有损害事实即可,其他举证责任由被告承担。而侵权责任实行的是过错原则。 谁主张,谁举证 ,王亚芳可能因举证责任的困难而难以获得救济。此外,依 民法通则 的规定,因身体受到伤害而产生的损害赔偿请求权,其诉讼时效一般为一年,而因违约产生的损害赔偿请求权,诉讼时效一般为两年。在本案中,对于王亚芳来说,她与其丈夫遭受同样行为的损害,但却不能获得同样的救济,实有违公平正义。而在买卖合同、运送合同和承揽合同等典型合同中,都有可能出现与上述判例相同的情形:与债权人有特殊关系的第三人,与债权人承受同样的风险,但最后不能获得相同的法律救济。
其次,因同一行为受到损害的合同当事人和第三人,合同当事人能获得救济,受害第三人却不能获得救济。这主要发生在纯经济损失领域。我国民法有关侵权责任的规定集中体
现在 民法通则 之中。该法第106条第2款、第3款明确规定了一般过错侵权责任,并且未区分各种损害的概念,只是笼统地规定了侵犯他人人身、财产的,应当承担民事责任。此处的 财产 ,似可解释为包含受害人的纯经济损失。但在审判实践中,对当事人遭受的纯经济损失一般不被算作侵权之诉的损失,进而被害人不能获得赔偿,而在违约之诉中,纯经济损失是可以获得赔偿的。例如,甲计划出资收购某公司的股份,委托注册会计师乙对该公司进行审计。乙出具了财务审计报告。甲信赖了该报告,并推荐其商业伙伴丙和丁一块出资收购某公司,同时乙也知道其报告转交给了丙和丁。交易完成之后,因审计报告有重大错误致甲、丙和丁遭受巨大经济损失。但结果是,甲可通过向乙提起违约之诉,获得损害赔偿,而丙和丁却没有任何法律救济的途径。
(二)采用附保护第三人作用合同具有制度上的优势
我国民事责任体系对受害当事人保护不周的问题应如何解决?对附保护第三人作用合同持否定意见者,提出可通过完善侵权行为法来保护第三人的利益,而不需要扩张合同责任来实现对受害人的保护。但这仍是赋予受害当事人单一救济方式的思路,即使将我国侵权行为法的保护范围扩大到纯经济损失范围,依然难以解决遭受同一行为损害的第三人和合同当事人却获得不同的法律救济的问题。其实,问题的原点在于与合同有关系的受害第三人该如何保护?因此,我们立足于改革合同法,肯定合同对第三人的保护效力,才是解决该问题的良策。同时,现行 合同法 为附保护第三人作用合同提供了生存的土壤。
首先, 合同法 第6条规定了诚实信用原则,这为采纳附保护第三人作用合同提供了法理依据。同时, 合同法 也明确了各个阶段发生的附随义务。 合同法 第42条、43条确认了缔约阶段的附随义务,第60条规定了合同履行过程中的附随义务,第92条规定了后合同义务。这为附随义务之一的保护义务扩张到第三人奠定了基础;其次, 合同法 在一定程度上也突破了合同相对性原则。虽然合同法总则缺乏承认效力涉及第三人的一般规则,但在合同法分则和一些单行法规中,仍有一些承认效力涉及第三人的规定。例如, 合同法 第272条第2款关于建设工程合同部分规定: 第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。 发包人对第三人享有直接给付请求权和损害赔偿请求权。此外,我国合同法还规定了缔约过失责任(第42、43条),扩大了合同责任的主观范围。因此,附保护第三人作用合同对合同责任的扩张与我国已经建立的合同责任并无体系上的冲突。
从以上分析来看,为使受害第三人获得更充分的救济,并根据我国现行合同法的相关规定,附保护第三人作用合同在我国法上有存在的价值。但与德国法相比,我国的合同责任保护与侵权责任保护侧重点各有不同,并不存在德国法上两者强弱悬殊较大。对受害第三人而言,只有在具体情形下才能决定适用合同责任还是适用侵权责任,何者更为有利。因此,我们应当允许两种请求权的竞合,赋予第三人选择权,既保留侵权责任适用的余地,又给予适用合同责任的机会。另一方面,附保护第三人作用合同的难题在于如何控制 第三人 的范围。我国急待解决的是与合同有关系的受害第三人保护不足之问题,所以在构成要件上应强调第三人与债权人的关系。在人身损害类情形中,第三人与债权人应具有人格法上的关系;在纯经济损失情形中,第三人与债权人应具有信赖关系,并以债权人是否知道第三人存在为判断标准。
五、我国民法典编纂中民事责任体系的构建
当前,民法典的制定已经提到立法议程。民法典的编排体例一直是学者所关注的头等问题,尤其是民事责任体系,究竟是单独设民事责任篇,还是保持源自 德国民法典 的民事责任体系,实是民法典制定进程中的一大考量。拙见以为,不妨以附保护第三人作用合同为视角,反思民法典中民事责任体系的构建。
(一)对旧 德国民法典 民事责任体系的影响
1.对合同责任的影响
传统债法理论认为,债是在两个或两个特定人之间建立的一种法律关系,受约束做出履行的一方当事人被称为债务人,而另一方当事人称为债权人。在合同之债中,债务人若未依债之本旨履行其债务,按其情形,就其债务不履行负赔偿责任,称之为合同责任。如果以1900年的 德国民法典 为依归,就合同责任的客观范围而言,债务不履行指给付不能、给付迟延和不良给付;就合同责任的主观范围而言,只能是合同当事人。附保护第三人作用合同的出现,无论是在客观范围,还是在主观范围,对旧法典规定的合同责任形成了冲击。
首先,就客观范围而言,附保护第三人作用合同中的债务不履行,不是指债务人违反给付义务,而是指其违反了保护义务。保护义务一旦介入合同责任,那么合同责任的客观范围将不再是一元的违反给付义务责任,而是二元的违反给付义务和保护义务责任;其次,从主观范围来看,附保护第三人作用合同突破了合同相对性,使合同责任的主观范围扩至第三人。无论是否严格控制第三人的范围,第三人永远是第三人,不可能被解释为合同的当事人。一言以蔽之,附保护第三人作用合同对合同责任进行了全面扩张。
2.对合同责任和侵权责任界限的影响
自罗马法始,民事责任体系就是以合同责任两大制度为基础建立起来的。合同责任与侵权责任的构成要件、归责原则、责任形式和法律效果不同,二者之间有着严格的区别。但是,附保护第三人作用合同的产生和发展,则模糊了这两者之间的界限。其一,附保护第三人作用合同中,债务人对第三人的义务并非他们之间约定的义务,而是法律加以规定的保护义务。义务的法定性及约定性一直是合同责任和侵权责任最大的区别。如Winfield曾指出,对合同和侵权做出区别是因为在侵权中义务主要由法律加以规定,而在合同中义务则是由当事人自己加以确定[21]。而附保护第三人作用合同中,债务人违反法定的保护义务,承担的是合同上的损害赔偿责任。如此的逻辑推论必然是,义务的法定性也是合同责任的特征之一。这将动摇合同责任和侵权责任最大的区别;其二,合同相对性原则是区分合同责任和侵权责任的另一重要依据。根据该原则,合同责任只存在于合同当事人之间,侵权责任才涉
及第三人。但在附保护第三人作用合同中,责任存在于债务人与合同外的第三人之间,打破了合同责任与侵权责任在主观范围的边界。
(二)新 德国民法典 中民事责任体系的修正
面对附保护第三人作用合同以及其他判例和学说发展起来的制度(如缔约上过失和积极侵害债权),对传统民事责任体系的冲击,德国学者和立法者做出了回应。
就学界来说,大致有四种意见:第一,改革侵权行为法;第二,修正合同法;第三,在侵权行为法和合同法之间寻找 第三条道路 ;第四,建立新的责任种类[22]。就新 德国民法典 而言,立法者采纳了第二种意见,着眼改革合同法,对合同责任进行了重构。主要体现在:一是通过将附随义务予以法定化(第241条第2款)和引入 违反义务 (第280条1款)扩张了合同责任的客观范围,承认了违反法定附随义务的责任;二是突破了合同相对性原则,肯定附保护第三人作用合同和缔约上的过失第三人责任(第311条第3款),扩张了合同责任的主观范围,承认了合同责任可扩至第三人。至此,新 德国民法典 对传统民事责任体系进行了修正,不仅扩大了合同责任,而且承认在一定情形下合同责任和侵权责任之间可以流动。
(三)我国民法典中民事责任体系的立法展望
新 德国民法典 中民事责任体系的修正,代表了一种强调诚实信用原则,从客观范围和主观范围扩大合同责任的立法方式。这一方式保持了德国民法典创设的债法体例,只是在一定程度上突破合同相对性原则,规定若干合同相对性原则的例外,并不对传统的民事责任体系做根本的变革。他山之石,可以攻玉,新德国民法典所构建的民事责任体系,为我国未来修法提供了一种方向和蓝图。
第一,继承德国民法典的债法体例,不单独设立民事责任篇,保留传统民事责任体系的基本框架。
第二,就当事人间保护义务和合同相对性原则例外设明文规定。
注 释:
RGZ91,24.
RGZ87,64.
第一个方案规定: 出卖人对明示或默示担保及于买受人家族、共同居住者、其家中之客人,若合理期待此等自然人会使用、消费或商品之影响,而人身因担保义务之违返而遭受损害,出卖人不得排除或限制本条之适用。 第二个方案规定: 出卖人明示或默示担保及于任何可期待使用、消费或受商品之影响,而人身因担保义务之违反而遭受损害之自然人,出卖人不得排除或限制本条之适用。 第三个方案规定: 出卖人明示或默示担保及于任何可期待使用、消费或受商品之影响,而人身因担保义务之违反遭受损害之人,出卖人就关于担保责任所及特别人之损害,不得排除或限制本条之适用。
案例来自马强: 债权法新问题与判解研究 ,人民法院出版社2005年版,第208页。
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责任编辑:汉河;校对:竹君
附保护第三人作用之合同研究(一) 摘要]附保护第三人作用之合同突破合同相对性原理，使与合同当事人有特殊关系的第三人能够基于合同获得损害赔偿。本文对附保护第三人作用之合同的起源、适用条件等问题作了探讨，并对我国是否借鉴此制度发表了意见。 关键词]合同合同效力德国民法 附保护第三人作用之合同，是指特定合同一经成立，不仅在合同当事人双方间产生权利义务关系，同时，债务人对于与债权人具有特殊关系的第三人，也应负有照顾、保护、通知等附随义务，债务人违反此项义务时，就该特定范围之人所遭受的损害，也应依照合同法的原则，负赔偿责任。换言之，即特定合同关系兼具保护第三人的作用。（注：王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第二册），中国政法大学出版社1998年版，第34页、第39页。）在我国附保护第三人作用之合同尚未上升为法律，其在处理某些纠纷中具有特殊的作用，本文试就附保护第三人作用之合同制度的有关问题加以探讨。 一、附保护第三人作用之合同制度的起源探究 “附保护第三人作用之契约”系由德国判例学说孕育而成。德国判例肯定这一合同形态，系基于如下的理念：当事人默示契约兼为第三人之利益而订定，该第三人与契约约定之给付自有息息相关之关系，契约当事人对于该第三人乃有尽必要“注意”之义务。该注意义务为契约之义务，义务一有不尽，即构成违约。第三人如因而受有损害，自有予以赔偿之必要，为达此目的，自应许可该第三人得直接请求赔偿损害。（注：（台）曾世雄：《损害赔偿法原理》，三民书局股份有限公司1996年版，第275、273页。）实际上，契约订定时，名义上之当事人虽为甲乙双方，而实际上该契约之履行否仍关及甲乙以外之第三人丙丁，如依契约意旨第三人丙丁之利益亦应受保护，于契约未被履行时，该第三人倘受有损害仍以可请求赔偿为宜。（注：（台）曾世雄：《损害赔偿法原理》，三民书局股份有限公司1996年版，第275、273页。）德国判例学说最初创设此项制度，适用德国民典第328条为第三人利益契约条款的规定作为当事人请求权基础，其主要目的在于弥补德国民法典雇主责任制度的不足，加强保护与债权人具有特殊关系的第三人的利益。德国帝国法院1930年2月10日的判例堪称此说运用的典范，该案的案情是：承租人M太太委请修理行安装煤气表，由于修理行雇员的重大过失（其中一螺丝没有拧紧），酿成爆炸事故，未伤及M太太，却致其所雇女佣身体上部受重伤。依其他国家法律，于此种情形该女佣无疑可以对修理行主张侵权损害赔偿，而且修理行亦应对其雇员在职务范围内的行为负严格责任。但在德国，依德国民法典第831条，雇主可以通过证明自己对雇员之选任监督已尽相当的注意义务而免责，而在实务上关于此项免责举证，向来均从宽认定；显然，该女佣主张侵权损害赔偿甚为不利。然而，根据德国民法典第278条的规定，假若对雇主主张契约法上损害赔偿责任，则雇主不得以证明自己尽了选任和监督义务而免责。正是基于上述考虑，上诉法院遂确认M太太与修理行之承揽契约乃为第三人利益契约，受害女佣（原告）据此第三人利益契约可以对修理行（被告）主张损害赔偿。（注：王文钦：《德国法上“附保护第三人作用之契约”制度的新发展》，《中外法学》1994年第2期。） 帝国法院肯定上诉法院所持的原告为为第三人利益契约中第三人的见解，认为：契约的解释，应当以契约的目的、当事人的意图、交易的性质为依据。本案中，依《德国民法典》第628条，承租人M太太对原告之祸福负有注意义务。被告应该意识到，契约当事人M太太不但有权要求煤气表安装适当，而且有权要求不能对其本人及其依法对之祸福负责之人的身体健康造成损害。依《德国民法典》第157条，M太太与修理行的承揽契约，应当解释为已包含赋予第三人直接的损害赔偿请求权这一内容。因此，根据《德国民法典》第328、278条的规定，帝国法院判决原告胜诉。 帝国法院将《德国民法典》第328条为第三人利益契约条款作为原告请求权的基础，遭到了
中国论文民法典论文：关于我国民法典制定的几点认识和建 议 摘要民法作为调整平等主体之间的财产关系与人身 关系的法律，在我国法律体系中占据着重要地位。目前在我国尚无一部完整统一的《民法典》，使得我国无法从体系性、完整性角度实施民法的贯彻落实，这就要求在我国急需制定一部统一的《民法典》，以便充分实现对我国民事主体权利的尊重和保障。 关键词中国民法典立法 一、我国民法典的现状 1986年我国《民法通则》出台后，我国的民法进入了一个崭新的阶段，随后我国又相继起草并通过了《担保法》、《公司法》、《合同法》，2007年《物权法》的颁行使我国的债权和物权体系日趋完善，2009年《侵权行为法》的通过给我国侵权行为的界定和相关保护提供了有利的法律保障，由此看来，我国基本完善的民法体系初见成效，在如此丰富的立法成果和理论实践的支撑下，制定民法典的呼声日益强烈。尤其在全国人民代表大会的总体目标下，民法典的制定更显迫在眉睫，中国人民大学的王利明教授、中国社会科学院的梁慧星教授、厦门大学的徐国栋教授为代表，分别在我国民法典的编纂体例、基本规则、权利创设、基本概念等方面深入
探讨，并最终形成了学者建议稿。 二、我国民法典制定的必要性 对于正处在社会转型期的我国来说，民法典的制定不仅仅是法制化进程的一个重要里程碑，更为关键的是民法典本身作为全面反映理性精神的法律形式，其制定本身的重要意义还在于对理性的传播。因此在我国，民法典的制定与颁行有着不可或缺的重要意义。通过制定民法典，可以使民法体系化、完整化，以便于有效地解决单行民事和经济法律、法规相互之间的复杂问题。而中国民法典的制定，也是中国法治现代化的要求。我们有必要制定和颁布一部体系完整的、符合中国国情的民法典，以法典化的方式更好地保障公民的权利义务。 三、对我国制定《民法典》的几点建议 1、我国是中国特色的社会主义国家，我国民法典的制定必须建立在我国的国情之上，结合我国的实际情况，借鉴外国的先进经验，致力于创制一部具有中国特色又不失先进性、科学性的中国民法法典。法典化反映了以一部完善的法典一劳永逸地调整社会关系的企图。随着社会生活的复杂化、多样化，其缺陷也日益凸显。如果对法典抱有过分的期望，以为可以一劳永逸地解决问题，这或许根本上是个错误。而要保持民法典真正具备包容一切“私的生活”的“自然理
中国民法典的十大亮点 2020年5月28日，全国人大高票通过了民法典。民法典以原有9部法律为基础编纂而成，在体系、制度和规则方面，新修、新增较多，如下十大亮点尤为醒目： 第一，体系化。体系化也就是法典化，就是按照一定的逻辑关系和价值序列将数量庞大的法律条文和规则有秩序地排列组合为一部法律。我国民法典的体系首先是总分结构，即提取公因式的潘德克顿体系；其次是按照基础性权利或法律关系与救济性权利或法律关系的区分安排分编结构，即物权、合同、人格权、婚姻家庭、继承与侵权责任，前者具有基础性，后者是救济性的民事侵权责任；最后是基础性的权利或法律关系，采取了先财产（物权、合同）后人身（人格权、婚姻家庭、继承）的排位顺序；再往细了说，支配权（物权、人格权）在先，请求权（合同、婚姻家庭）在后。总之，前述四层次的排列顺序是有讲究、有逻辑的，这就是体系化。当然，这个体系也有缺憾，比如：债权本与物权并列，但在形式上消失了；人格权是最重要的权利，却排位靠后，留下了“先物后人”的诟病。
第二，社会化。社会化也就是公法化。民法本是私法，是私人之间的法，调整私人关系，奉行私法自治，排斥公权干预和家长主义。但现代社会越来越成为一个风险社会，甚至一个危险社会，比如现在还未结束的疫情。成人无法工作，儿童无人照料，学生不能上学，偶尔在小区楼下溜达，还可能有烟灰缸落下而找不到那个丢下烟灰缸的家伙，想出去走走，环境又是如此的恶化！无奈之下，立法者只好将公权请进私法，干预民事生活。比如：总则监护制度中有国家监护、社会监护以及临时监护措施；物权编增加了物业管理人协助政府的义务；合同编继续容忍了行政审批对合同效力的影响；人格权编要求国家机关采取预防性骚扰的措施；婚姻家庭编则以法律的名义强制冷静或激动的离婚男女暂停和离程序；侵权责任编针对高空抛物要求有关机关及时出手，查明真凶，等等。所有这些公法因素都反映了民事社会的自治乏力及其对国家治理的需求。这是中国人的气质还是民法典的宿命，值得反思。 第三，人格权独立成编。人格权独立成编是中国民法典的最大亮点，也是中国部分民法学者最引以为
中国民法典制定现状及主要问题 孙宪忠中国社会科学院法学研究所教授 关键词: 民法/物权法/ 潘德克顿法学 内容提要: 中国民法典的制定是中国法学界的盛事 ,亦是中国立法与中国经济社会发展的必然。然而,对于这一宏大的立法工程,中国民法理论以及整个法学理论的准备不足是显而易见的。通过现今物权法制定过程中经验的积累和探索,制定科学的民法典需要解决三大问题:1）必须克服前苏联法意识形态,因为它与市场经济体制下的民法典难以相容;2）必须进行扎实的实践调查;3）必须提高民法科学法律技术研究水平,以科学的态度对待民法典立法,建立科学的规则体系。 中国民法典的制定是目前中国法学界的盛事。对于这一宏大的工程,民法理论以及整个法学理论的准备不足是显而易见的。本文无法就这一问题做出全面的讨论,而只能提出几个问题供有识者商榷。 一、中国民法典制定的历史背景 中华人民共和国成立至改革开放之前（1949—1978）30 余年间,因为政治体制和经济体制的缘故,基本上不存在制定民法典的土壤。虽然有学者认为当时中国无法制定民法典的原因是领导人不重视法制, 但是更深层的原因是中国从上个世纪 50 年代中期开始全面而且
彻底地建立计划经济体制,这种体制要求把社会生活、尤其是经济活动的基本方面都纳入公共权力或者行政权力控制的范围内①,因此在这种体制下,中国缺乏民法典制定的两个最为重要的条件,即主体平等的社会空间和社会大众的意思自治。在这期间里,民众的民事生活范围实际上非常狭小,只有婚姻家庭关系问题显著,因此民事领域里的法律调整只有婚姻法显得十分必要,此时期中国调整民事生活的法律唯有《中华人民共和国婚姻法》(1954)一部。但在“文化大革命”时期这部法律事实上也被废止。50年代初和60年代初中国立法机关虽然两次起草民法典,但最后都没有成功。此时中国法院审理民事案件的依据,主要是所谓“民事政策”,即“党和国家颁布的有关民事方面的规范性文件” [1](P14),以及最高人民法院指导下级法院裁判工作的司法解释性文件,包括各种“意见”和“批复”等。例如最高人民法院《关于贯彻执行民事政策几个问题的意见(修正稿)》(1963年 8月28日)。 中国从1978年开始实行改革开放政策,到1992年之前,中国领导阶层认识到过去长期实行的极左政策的错误,提出放弃“人治”,实行法治;同时,中国人也认识到过去实行计划经济的缺陷,开始试图建立不同于前苏联模式的经济体制。因此,虽然尚未提出建立市场经济体制,但是毕竟社会生活的一部分脱离了行政权力的支配,形成具有民法社会特点的社会空间。与国家的政策相配合,中国立法机关在上个世纪80年代初期,又一次开始试图制定民法典,并编制了民法典的征求意见方案。但是由于中国经济体制变动不定②,中国民法能够发挥作
2020《中华人民共和国民法典》知识答题 1. 编纂《民法典》是推进（）、推进国家（）和（）现代化的重大举措。 2. 《中华人民共和国民法典（草案）》共7编，各编依次为总则、物权、合同、（）、（）、（）、侵权责任，以及附则。 3. 为了保护（）的合法权益，调整（），维护（），适应中国特色社会主义发展要求，弘扬社会主义核心价值观，根据宪法，制定《中华人民共和国民法典》。 4. 4、根据《中华人民共和国民法典》，物业服务合同的内容一般包括（）、（）、（）的标准和收取办法、维修资金的使用、服务用房的管理和使用、服务期限、服务交接等条款。
5. 第十三届全国人大三次会议表决通过了《中华人民共和国民法典》，宣告中国“民法典时代”正式到来。民法典将于（）起正式施行。 [单选题] 6. 建设单位、物业服务企业或者其他管理人等利用业主的共有部分产生的收入，在扣除合理成本之后，属于（）共有。 [单选题] 7. 租赁物在承租人按照租赁合同占有期限内发生所有权变动的，（）租赁合同的效力。例如：小明租住房子的房东要把房子转卖给别人，通知小明立刻搬走，小明依法（）。 [单选题] 8. 因自愿实施紧急救助行为造成受助人损害的，救助人（）民事责任 [单选题]
9. 根据《中华人民共和国民法典》，人格权受到侵害的，受害人有权依照本法和其他法律规定请求行为人承担（） [单选题] 10. 通过互联网等信息网络订立的电子合同的标的为交付商品并采用快递物流方式交付的，（）为交付时间。 [单选题] 11. 采用数据电文形式订立合同的，收件人的（）为合同成立的地点。 [单选题] 12. 下列哪些选项属于邀约（）①拍卖公告②招标广告③招股说明书④债权募集办法 [单选题] 13. 下列哪项是主债权债务合同的从合同（） [单选题]
合同法研究 第二部分教学内容及教学要求 第一章合同法的一般规定 教学要求：通过本章的学习，应当掌握合同法的适用范围、附保护第三人作用合同、预约合同等基本问题，并从中对合同法的相关问题有一总体了解。
第一节合同法的调整范围 一、据以研究的案例 二、合同法的调整范围 好意施惠（合同的认定） 第二节附保护第三人作用的合同 一、据以研究的案例 二、附保护第三人作用合同的概念 三、附保护第三人作用合同的发生依据 四、附保护第三人作用合同的适用条件 五、附保护第三人作用合同与第三人利益的合同 六、附保护第三人作用合同类型 第三节诺城合同与实践合同 一、据以研究的案例 二、诺城合同与实践合同的区分 三、世界各国对赠与合同诺城性或实践性 四、我国合同法对赠与合同规定析解 第四节无名合同的法律适用 一、据以研究的案例 二、无名合同的界定 三、无名合同的类型 四、无名合同的法律适用 第五节预约合同与本合同 一、据以研究的案例 二、预约合同的界定 第六节合同债权与物权
一、据以研究的案例 二、债权的概念与权能 三、物权与债权的联系与区别 第二章合同的订立与形式 教学要求：1、熟悉合同的订立程式及合同成立的法律效力；2、掌握要约承诺中的基本制度和基本概念；3、掌握合同的各种形式要件和必要条款的理论；4、了解格式合同的概念特别是其特点；5、掌握缔约过失的概念及其构成要件。 第一节要约与要约邀请 一、据以研究的案例 二、要约邀请的认定 三、实践中如何正确区别要约与要约邀请 第二节强制缔约义务 一、据以研究的案例 二、强制缔约的含义 三、强制缔约的类型 四、违反强制缔约义务的法律责任。 第三节缔约过失责任与违约责任 一、据以研究的案例（银行存款） 二、缔约过失责任的构成要件 三、缔约过失责任与违约责任 四、缔约过失责任与侵权责任 第四节电子合同 一、电子合同的概念 二、电子合同是否为书面合同
专家对第三人承担民事责任的理论基础--兼论德国新债法对我国民 关于《专家对第三人承担民事责任的理论基础--兼论德国新债法对我国民》，是我们特意为大家整理的，希望对大家有所帮助。 关键词: 专家责任/德国新债法/缔约过失/合同责任/侵权责任 内容提要: 现代社会专家责任关注的热点发生了转变: 从具有合同关系的当事人之间的责任转变为专家作为信息提供者导致无合同关系的第三人遭受损害所应当承担的责任。德国新债法总结了司法经验, 将缔约过失责任制度作为专家对第三人承担民事责任的基础。本文考察了德国法官法的发展过程, 在对其进行体
系化解释的基础上, 试探性地提出初步的立法建议。 一、专家责任关注重心的移转 所谓专家一般是指取得资格证书或职业许可, 依靠专门的知识或技能向他人提供服务的人。杰克逊和鲍威尔在Professional Negligence中列举了专门职业的四个特征: “其一, 工作性质属于高度的专门性, 其中心不是体力提供工作而是精神的、判断的工作；其二, 重视高度的职业道德与顾客的信赖关系；其三, 大多要求一定的资格, 并由专家集团维持一定的业务水平；其四, 具有较高的社会地位。”[1]伴随专业分工的细化, 社会经济结构的复杂化, 人们在社会交往行为中对于知识含量的需求日益增加。因而, 对会计师、律师、医师、鉴定人、金融机构人员等专家的专业知识的依赖性也随之增强, 同时纠纷随之产生。 专家责任是指, 专家在执业活动的过程中给他人造成损害所应当承担的民事责任。传统民法学将专家责任限定于专家在提供专业服务的过程中对于具有合同关系的当事人造成损害所应当承担的责任[2]③将直接的合同法律关系（如委任、雇佣和承揽等）作为专家对于合同当事人承担民事责任（侵权责任或合同责任）的要件。专家基于合同关系依据专业知识和技能为客户提供服务并获得相应的报酬, 相对方支付报酬获得专家意见并且基于对
论民法典与我国私法的发展（四） 七、民法典的体例结构与私法的发展 民法从罗马“十二表法”发展至优士丁尼法典，从优士丁尼法典发展到拿破仑法典、德国民法典、瑞士民法典等今天的民法典，其中经过法学家归纳法与演绎法等“法的系统的和创制性的方法”在对概念、规则与原则的不断构造与发展的努力下，法典结构已经发展成熟，“法典不是单一的法律，也不是简单的法律汇编；法典是科学系统的编纂成果，是对法学和法律的提炼与融合。”[179]法典是按体系性和逻辑性建立起来的具有完整体系性和逻辑性的法律规范的综合。在法典编纂过程中，一个明显的特点是，采取了“总—分”的体例结构，笔者拟对民法典这种体例结构与私法的发展的关系进行探讨。 （一）关于民法典总则的发展及相关立法比较 民法典总则是私法在长期的发展过程中，法典编纂技术不断完善的一个成果。《十二表法》[180]处于大陆法系法典编纂时期的启蒙阶段，没有总则，也不可能具有总则的规定。不过，到了优士丁尼时期，罗马法已经具有了中世纪学者所称道的“成文理性”。[181]法典的编纂的技术已经发展到了很高的阶段，代表罗马法的发展顶峰的《民法大全》里，已经具有了民法典总则的大体的概况。根据徐国栋先生的考察，在《学说汇纂》中，优士丁尼颁布的Tanta敕令中的说明，包括七个部分，第一部分为头编（Prota ，第1-4卷），第1卷中包括法的一般理论、法的渊源、人的身份、物的分类、各种长官的职责等；第2-4卷涉及到管辖权、传唤、诉讼期日、和解、诉讼代理、滥诉、诉讼处置等内容；第二部分（第5-11卷）以审判为内容。[182]由此我们可以看出，在《民法大全》的《学说汇纂》里，已经具备了现代民法典总则的雏形。事实上，《德国民法典》依傍的潘得克吞体系正是德国法学家深入研究罗马法，继承罗马法的结果，潘得克吞体系是德国的潘得克吞学派在研究罗马过程中的再创造，最早由胡果（Gustav Hugo）在1789年出版的《罗马法大纲》（Institutionen des roemischen Recht）一书中采用，然后由海赛（Amold Heise）在1807年出版的《为了潘得克吞之讲授目的的普通民法体系的基础》（Grundriss eines Systems des gemeinen zum Behufe des von Pandectenvorlesungen）一书中采用，最后由萨维尼在自己的潘得克吞教程中采用。[183]也正如徐国栋先生所认为的：“潘得克吞体系的构成材料，诚然自《学说汇纂》而来，但就体系而言，它不过是《法学阶梯》体系
王利明中国民法典的体系 中国民法典的体系 时间：2001年2月23日 地点：中国人民大学法学院贤进楼501会议室 主讲人：王利明（中国人民大学法学院教授、博士生导师、副院长，并任第九届全国人民代表大会代表、全国人民代表大会财经委员会委员、中国民法经济法法学会副会长、最高人民法院特邀咨询委员会委员、最高人民检察院专家咨询员，北京市人民政府顾问团成员、中国国际贸易仲裁委员会副主任。我国物权法、证据法起草人。） 主持人：新学期伊始，由中国人民大学民商事法律科学研究中心举办的民商法系列论坛又和大家见面了。论坛将继续邀请法学名师和法律实务部门人员到此就法学中的前沿问题和大家进行研讨。今天，我们非常荣幸的请到了中国民法典的主要起草人之一--王利明教授，讲座题目是中国民法典的体系。本论坛第六讲，中国社会科学院梁慧星教授作了"制定民法典的三条思路"的讲座，梁慧星教授对松散式，理想主义式，现实主义式的三条立法思路进行了深入的研讨，并就未来民法典的体系，结构安排发表了个人的见解。中国民法典的制定，万人瞩目。就同一个问题，两位民法典的主要起草人见仁见智，相信会给大家带来有益的启
发和思考。 让我们用热烈的掌声欢迎王老师开始今天的讲座！ 王利明：大家好！ 我现在和大家一起研讨中国民法典的体系问题。民法典的体系对民法典的制定至关重要。 这涉及我国民法典采取何种形式的编纂体例。如果采取汇编式编纂体例，把现行的民事法律、法规汇编到一起，组成民法典，民法典的体系问题显得并不重要。有一个学者提出民法典采取松散式的编纂体例，这种观点的出发点是法律汇编，即民事法律规范大全，民法典体系不足以道。实际起草工作中，我们并没采取汇编式法典编纂体例。但这并不意味着抛开当前的民事法律，另起炉灶的制定一部体系完整，条文严谨的民法典。这是因为重新制定一部民法典是一件工作量极大的事。同时自我国民法通则颁布以来，大量配套的民事法律、法规相继出台形成了民法的基本框架。司法实践证明基本上这些法律是行之有效的。从立法技术实用性来讲，一步到位的民法典制定体例是对立法资源的浪费，在实践中是行不通的。 我国应采取的是汇编与制定相结合的编纂模式。首先把现行民事法律、法规中重要的内容归入民法典，然后按科学的法典体系对其进行修改、补充、完善，最终形成体系完整的民法典。在这一过程中，第一步是法律汇编，第二步是制定法律。因此，在
合同法,课程简介 篇一：合同法课程介绍 合同法研究 第二部分教学内容及教学要求 第一章合同法的一般规定 教学要求：通过本章的学习，应当掌握合同法的适用范围、附保护第三人作用合同、预约合同等基本问题，并从中对合同法的相关问题有一总体了解。 第一节合同法的调整范围 一、据以研究的案例 二、合同法的调整范围 好意施惠（合同的认定） 第二节附保护第三人作用的合同 一、据以研究的案例 二、附保护第三人作用合同的概念 三、附保护第三人作用合同的发生依据 四、附保护第三人作用合同的适用条件 五、附保护第三人作用合同与第三人利益的合同 六、附保护第三人作用合同类型 第三节诺城合同与实践合同 一、据以研究的案例 二、诺城合同与实践合同的区分
三、世界各国对赠与合同诺城性或实践性 四、我国合同法对赠与合同规定析解 第四节无名合同的法律适用 一、据以研究的案例 二、无名合同的界定 三、无名合同的类型 四、无名合同的法律适用 第五节预约合同与本合同 一、据以研究的案例 二、预约合同的界定 第六节合同债权与物权 一、据以研究的案例 二、债权的概念与权能 三、物权与债权的联系与区别 第二章合同的订立与形式 教学要求：1、熟悉合同的订立程式及合同成立的法律效力；2、掌握要约承诺中的基本制度和基本概念；3、掌握合同的各种形式要件和必要条款的理论；4、了解格式合同的概念特别是其特点；5、掌握缔约过失的概念及其构成要件。 第一节要约与要约邀请 一、据以研究的案例
二、要约邀请的认定 三、实践中如何正确区别要约与要约邀请 第二节强制缔约义务 一、据以研究的案例 二、强制缔约的含义 三、强制缔约的类型 四、违反强制缔约义务的法律责任。 第三节缔约过失责任与违约责任 一、据以研究的案例（银行存款） 二、缔约过失责任的构成要件 三、缔约过失责任与违约责任 四、缔约过失责任与侵权责任 第四节电子合同 一、电子合同的概念 二、电子合同是否为书面合同 三、签字问题 四、电子合同的成立 第五节格式条款与行业惯例 一、据以研究的案例 二、格式条款问题研究 三、行业惯例问题研究 （购房合同定金）
论我国民法典的体系结构 麻昌华厦门大学法学院教授 , 覃有土中南财经政法大学教授 上传时间:2007-12-19 关键词: 民法典/体系结构/民法本位 内容提要: 体系结构的设计是民法法典化的首要问题,民法典的体系结构来源于现实生活之中。现有民法典的体系结构基本可分为两种:一是法国民法典的“人——物”对应结构；二是德国民法典的“总——分”对应结构,这两种结构均有法典目的缺失的缺陷。我国民法典的结构设计应体现以人为本位、以权利为中心、以责任为手段的思想,以此设计的民法典实行三编制:第一编人法,第二编权利法,第三编侵权行为法。这一结构既具有民法文化的支持,也能使我国民法典结构具有一定的原创性。 民法典的制定过程,实际上是一国的民事法律体系化的过程。在没有民法典的国家中,并不意味着没有民事立法。民法典就是现实中的实在法以一定的方式组合在一起的外壳。要将这些杂乱存在的实在法组合在一起,就得为其提供一个体系框架,使每一民法材料都能在这个体系框架中各得其所,和谐共存,这就是民法典的体系结构。有了以一定结构构成的体系,各种民法材料的加工才有一个归属。因此,体系结构的设计是民法典制定的基础。 法典编纂的历史告诉我们,民法典的体系结构是来源于现实生活中的。在已有民法典的国家中,只是体系的验证和修改,在没有民法典的国家中,就要进行体系的设计了。 一、对现有民法典体系结构的考察 在21世纪初寻找未来民法典体系结构时,比起1804年的《法国民法典》和1900年的《德国民法典》要幸运得多了。作为现代民法典开山之作的《法国民法典》在制定过程中,可供选择的参考模式除了一堆杂乱无章的罗马法文献外,就是“只能意会不能言传”的不成文的习惯法了。这时立法者只要能找到一种能将罗马法中的私法成分有序排列的体系结构,就可以作为民法典结构了。其寻找的对象只能是从罗马法本身蕴涵的结构去着手。但今天不同,今天的世界,已有几十部现存的民法典,每一部民法典都有一个体系结构可参考。这就省却了体系结构构造前的概念提炼工作,而只需从已有的民法典中抽出体系结构来比较,进行一定的选取、剪贴和修正,就可得出我们所需要的结构。只是由于可供参考的模式很多,给选择参考的工作增加难度,弄不好会觉得无所适涤的。正如欧洲民法典的统一过程中,遇到的第一个障碍就是需要收藏、安排、评估和综合的丰富和多样的材料[1]一样,在设计我国民法典体系结构时,可供选择的参考模式就太多了。好在伴随着现代民法典200多年的发展而发展起来的民法典理论,已将现有民法典体系进行了分类。只要从法典类别上分析,就可减少逐一考察的繁琐了。 整个的民法典世界被基本分成法国模式和德国模式,其它国家的民法典都可归入这两种模式之中,或是它们的模仿,或是它们的变种。 1。法国民法典结构[2] 《法国民法典》采取的是一个二分法的结构,实行三编制,这是众所周知的。其基本结构表现在法典的编之上: 第一编人 第二编财产及对于所有权的各种限制
合同法,课程介绍 篇一：合同法课程介绍 合同法研究 第二部分教学内容及教学要求 第一章合同法的一般规定 教学要求：通过本章的学习，应当掌握合同法的适用范围、附保护第三人作用合同、预约合同等基本问题，并从中对合同法的相关问题有一总体了解。 第一节合同法的调整范围 一、据以研究的案例 二、合同法的调整范围 好意施惠（合同的认定） 第二节附保护第三人作用的合同 一、据以研究的案例 二、附保护第三人作用合同的概念 三、附保护第三人作用合同的发生依据 四、附保护第三人作用合同的适用条件 五、附保护第三人作用合同与第三人利益的合同 六、附保护第三人作用合同类型 第三节诺城合同与实践合同 一、据以研究的案例 二、诺城合同与实践合同的区分
三、世界各国对赠与合同诺城性或实践性 四、我国合同法对赠与合同规定析解 第四节无名合同的法律适用 一、据以研究的案例 二、无名合同的界定 三、无名合同的类型 四、无名合同的法律适用 第五节预约合同与本合同 一、据以研究的案例 二、预约合同的界定 第六节合同债权与物权 一、据以研究的案例 二、债权的概念与权能 三、物权与债权的联系与区别 第二章合同的订立与形式 教学要求：1、熟悉合同的订立程式及合同成立的法律效力；2、掌握要约承诺中的基本制度和基本概念；3、掌握合同的各种形式要件和必要条款的理论；4、了解格式合同的概念特别是其特点；5、掌握缔约过失的概念及其构成要件。 第一节要约与要约邀请 一、据以研究的案例
二、要约邀请的认定 三、实践中如何正确区别要约与要约邀请 第二节强制缔约义务 一、据以研究的案例 二、强制缔约的含义 三、强制缔约的类型 四、违反强制缔约义务的法律责任。 第三节缔约过失责任与违约责任 一、据以研究的案例（银行存款） 二、缔约过失责任的构成要件 三、缔约过失责任与违约责任 四、缔约过失责任与侵权责任 第四节电子合同 一、电子合同的概念 二、电子合同是否为书面合同 三、签字问题 四、电子合同的成立 第五节格式条款与行业惯例 一、据以研究的案例 二、格式条款问题研究 三、行业惯例问题研究 （购房合同定金）
也论中国民法典的理念 我们已经看到，有关中国民法典编纂的大讨论，终于出现了争议，出现了“现实主义”、“理想主义”、“浪漫主义”的不同思路。此后不多久，厦门大学的徐国栋教授编辑出版了《中国民法典起草思路论战——世界民法典编纂史上的第四大论战》。接着我们开始畅想，并且高兴地感悟到一个体育评论员的说法是有道理的，他说，一场伟大的比赛必须要有伟大的对手，尽管最终会有一方获胜，另一方失利，但是在终极目标上看，是体育胜利了，是奥林匹克精神胜利了。如果中国的民法典是在伟大的学者之间所进行的伟大的争论之中诞生的，那么中国的民法典也必将是伟大的。也许会有学者在论战中被击败，但是最终的胜利者是中国民法典、中国法律、中国法学！; 徐国栋教授为了说明自己的观念或设计——新人文主义的和绿色的民法典的构造，从而树立了一个对立的观念：物文主义（徐教授说这是他杜撰的一个语词）。可以断定，物文主义是物质主义的一个表现形式。从表面上看，人文主义的对立面的确就是物文主义。因为所谓的“神文主义”已经被击溃了，尤其是尼采经过冷静思考之后宣布：“上帝死了！”我们确信，在张扬人文主义的过程中，在二元对应的思维模式下，树立一个物文主义的靶子是必要的，但是却需要有正确的定位。但是，可惜的是，被指责为物文主义产物的梁慧星教授的民法典构思，并非物文主义，或者说梁教授并非是一个物文主义论者。“呵呵！无人承认自己是物文主义，这就是人文主义的胜利。”于是徐教授如是说：“经诸论战参加者分析，我才惊讶地发现，现在我进行的论争不
是主义之争，而是人文主义内部的派别之争。和为贵，……” （《中国民法典起草思路论战》“序言”）。 ; 从起初的民法学界小范围内（少数几个学者之间）开始进行的论争，现在已经逐渐广泛波及到整个民商法学界，并逐渐引起整个法学界的关注。好戏已经开锣，按照中国最古老的戏剧表演体系——傩剧的演绎方式，那么就意味着没有消极的观众或旁观者，凡有兴趣者均可加入之。其中只有中心角色与边缘角色的差别。甚至，角色的差异也会在剧情的发展过程中被淡化。但是，民法典编纂论争非纯粹戏剧，它不接纳任意演绎者的任性，它要求规范的学术推敲和论证。在已有的论争中，我们已经感受到了博大、深邃、严谨以及灵性。因此，我担心我的边缘化角色与边缘化的观点（台词）不受欢迎。然而，我发现在论争的中心角色之间，在较短的时间之内已经产生了最可怕的同化或趋同化。同化就是已经达成了共识。如果真的像徐教授所讲的那样，只是“人文主义内部的派别之争”，那么，难道说号称“世界民法典编纂史上的第四大论战”，就如此迅速地草草地偃旗息鼓了？！或者说，人文主义已经在中国民法学界胜利了？！ ; 可以观察到，这个同化的标志：一切民法（典）都是人文主义的。我们是否可以将该判断置换为这样的表述：所有的民法规范都是人文主义的。这个判断似乎说的是“应该”，而现实中却不尽然。 ; 一、立法中有没有物文主义？ ; 例一：《民法通则》第106条第2款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人的财产、人身的，应当承担民事
龙源期刊网 http://biz.doczj.com/doc/ae13395836.html, 论中国民法典的体例选择 作者：韦琳邢坤 来源：《法制博览》2015年第06期 摘要：随着市场经济生活的不断丰富和社会关系的日益复杂化，民法在调整平等主体之间社会关系中发挥着至关重要的作用，制定民法典的重要性也日渐突出。我国目前正处于民法典制定的前夕，党的四中全会中明确提出要编纂民法典，这为我国未来民事立法指明了方向和道路。民法典的体例是民法典的脊梁，而民法典的编纂必须首先明确其体例选择。本文拟从大陆法系国家我国古代民法典的体例选择研究中探寻其选择动因，最后得出我国民法典应采“总—分”式体例的结论。 关键词：民法典；体例：选择 中图分类号：D923文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2015）17-0053-02 作者简介：韦琳（1992-），女，汉族，北京人，北京科技大学文法学院研究生，研究方向：民商法。 一、民法典的体例概述 在学理上，我们通常抽象的认为体例是具有一定顺序和逻辑的系统构成。体例在很多领域至关重要，因为它代表着一种逻辑和思维方式。王利明教授认为“民法的体例是一种系统构成，即根据构建民事法律规范内在体系的要求，实现民事法律规范的系统化和逻辑化，使民法在整体上形成结构化的制度安排。”①笔者认为体例是构筑整个民事法律关系的脊梁，没有体例的存在，民法规则将如一盘散沙。民法典是将民事法律以一定顺序和逻辑系统地构成在一起的集合，而这种顺序和逻辑即是本文所要讨论的的民法典的体例。 二、大陆法系国家民法典的体例选择 英美法系和大陆法系是当今世界上影响最大的两大法系。英美法系国家是以遵循先例和衡平为主要原则，以行政立法和法官造法作为补充的不成文法律体系。而大陆法系国家则将制定一部部成文法典作为其法律体系的构成。所以对于民法典的体例研究，应当以存在民法典的大陆法系国家为着眼点，研究大陆法系典型国家民法典的体例。而大陆法系国家整个的民法典世界被基本分成法国模式和德国模式，其它国家的民法典都可归入这两种模式之中，或是它们的模仿，或是它们的变种。②所以研究大陆法系民法典的体例也应当从最具有代表性的法国民法典和德国民法典的体例谈起。 （一）法国民法典的“人—物”式体例
合同法论文 摘要： 市场经济离不开商品交易，合同法则是规范市场交易的基本法。为了保护当事人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义现代化建设，我国于1999年3.15日通过了《中华人民共和国合同法》，并于1999年10月1日起施行。 我国《合同法》内容涉及了合同的含义、特征、分类、基本原则、合同的订立、合同的效力、合同的履行、合同的变更和转让、合同权利和义务的终止和当事人的违约责任等。我国《合同法》具有以下 基本特征：合同是平等主题之间的协议；合同的主体具有多方性和广泛性；合同的内容是设立、变更、终止当事人之间的债权债务关系；合同时一种协议，反映了当事人的共同意志。《中华人民共和国合同法》从1994年开始着手制订，历经数载，1997年完成了征求意见稿，即第三稿，广泛地征求了各界的意见，得到了普遍的肯定。 一、合同相对性的历史演进
合同相对性原则，在学理上没有一个统一的解释，目前比较权威的解释是以王利明先生给的定义：合同相对性是指合同主要在特定的合同当事人之间发生法律拘束力，只有合同当事人一方能基于合同向对方提出请求或提起诉讼，而不能向与其无合同关系的第三人提出合同上的请求，也不能擅自为第三人设定合同上的义务，合同债权也主要受合同法的保护。在大陆法系中，合同相对性源至罗马法的“债的相对性”理论，认为债是当事人一方请求他方为给付行为的法律关系，债权是只能对特定人产生效力的请求权。这种由特定权利人向特定义务人请求为或不为特定行为的特性，就是“债的相对性”。而合同是债的形式之一，因此，具体到合同的效力范围上，这种相对性原则的主要含义是：合同仅于缔约人之间发生效力，对合同外第三人不发生效力；合同缔约人不得以合同约定涉及第三人利益的事项，任何一方缔约人不与第三人发生权利义务关系，否则合同无效。这一规则对现代大陆法系的债法产生了很大影响，理论上，都将其视为债权自身性质所决定的一种当然原则。 二、合同相对性的突破表现： 合同相对性确立以后，由于社会经济的发展，为了更好地保护债权人和第三人的合法权益，维护正常的社会经济秩序，现代大陆法系国家的合同立法对合同相对性规则已有所突破，合同相对性理论也同时得到发展和完善。 （一）第三人侵害债权 所谓第三人侵害债权一般是指合同外的第三人明知合同债权的存在，仍然故意以损害他人债权为目的，实施某种侵权行为，致使债权人的债权部分或全部不能实现并致债权人损害的行为。侵害债权的情况在实务中时有发生，但我国现行法律没有确立第三人侵害债权制度。但是在现实生活中，由于经济活动日益密切，民事行为之间的关联性不断增大，各种权利相互冲突、相互影响的机率也随之增多，如果债权受到第三人的侵害，仅仅因为债权是相对权而不赋予债权人基于侵权法上的损害赔偿请求权，则债权人的利益将很难得到保障，明显违背了有侵害必然有救济的法理。但是，第三人侵害债权的范围应该严格受到控制，侵害债权应同时具备以下要件：第一，第三人侵害的必须是合法债权。如果是不合法债权，即使侵害了，也不用承担责任，因为非法债权不受法律保护。第二，第三人实施的侵权行为具有违法性，并致使合同债务不能履行。如果第三人的行为是合法的，即使导致合同不能履行，也不构成第三人侵害债权，而是要承担其他的刑事责任。相应的，合同不能履行并非是第三人的非法行为所致，也不构成第三人侵害债权。所以说，必须是第三人的非法行为和合同不能履行之间存在因果关系时，才构成第三人侵害债权。 (二)债权保全制度。
也论民法典的体系 摘要：当前关于我国民法典编纂体系的学说、主张，有再予斟酌的余地。我国民法典编纂体系应在以下四项原则的指导下安排：内容与形式相统一的原则；体系性、逻辑性的原则；以民事法律关系为构架的原则以及民事权利性质类型两分型的原则。基于此，我国未来民法典的编纂体系应是：总则法、人格权法、身份权法、继承权法、物权法、知识产权法、债权总则法、合同法、侵权行为法，共九编。 关键词：民法典，体系，原则 关于民法典的编纂体系，经过了一段时间的“争、吵”后，现已趋近“心平、气和”，但此局面之形成绝非是不同意见达成妥协的结局。笔者认为：关于我国未来民法典编纂体系的问题，有继续探讨和争论的必要。这样的探讨和争论应直至民法典的颁布才可以告一段落，但并非到此终止。学界应有这样的态度和热情。这是一种负责任的科学的态度，只要有不足和必要，就需要研究和争论。 一、民法学界关于民法典编纂体例的几种主张 目前民法学界关于我国民法典体系的学说、主张，可以分为两大流派或曰三大主张。 一大流派是主张汇编式或曰松散式的编纂体例。这一由民法起草工作小组成员费宗袆所提出并得到江平教授和魏耀荣先生赞同，但却没有得到大多数民法学者的赞同的民法典编纂体例。这一体例的本质是不再坚持大陆法系法典所固有的逻辑性和体系性。按照这一思路，我们已经有了民法通则、合同法、担保法、继承法、婚姻法，正在起草物权法，把它们汇编在一起，也就成了中国民法典，无须按照严格的逻辑关系，也无须要求完整的体系，各部分相对独立，相互之间构成松散式的、邦联式的关系。20XX年12月23日全国人大常委会第一次审议的民法典草案，就是典型的汇编式民法典。这一草案包括：总则、物权法、合同法、人格权法、婚姻法、收养法、继承法、侵权责任法、涉外民事关系法律适用法九编，其中合同法、婚姻法、收养法和继承法，是原封不动地将现行法编入，是彻底的松散式和汇编式的民法典。对这一法典体例，多数学者表达了坚决反对的声音：首先，这一编纂体例不符合中国的实际。中国的实际，首当是中国民事立法的历史和民事司法的现状两个方面：从中国民事立法的历史来看，一百年前，我们的前辈在列强入侵，国难当头的历史关头，自觉地抛弃固有的中华法系，学习
中国民法典学建议稿 对于如何构建中国民法典的体系问题，民法学界存在广泛而热烈的争论。我们认为，中国民法典的体系应当由民法总则、人格权法、亲属法、继承法、物权法、债权总则、合同法、知识产权法的一般规定、侵权行为法构成。下面拟就民法典体系构建中的几个争议较大的问题逐一加以论述。 “中国民法典学者建议稿及立法理由”是对王利明教授组织起草的《中国民法典学者建议稿》的深入说明和精辟诠释，共有五本，涵盖建议稿的八编全部内容，包括总则编、人格权编、婚姻家庭编、继承编、物权编、债法总则编、合同编以及侵权行为法编。 本套书的亮点在于： 体系新颖完整：依条文内容将建议稿细分为编、章、节，每一条文之下均附有立法理由以及参考立法例，整体结构和体例都较为完整和全面。 内容权威翔实：条文为资深民法学者所起草，荟萃诸多专家的深邃见解和研究精华。立法理由部分详尽展现条文的个中内涵，阐述相关民法原理，分析理论争鸣，总结条文起草的渊源和动机。参考立法例部分集合境内外相关立法例，为对比国内外立法以及理解条文内容提供可贵资料。 本套书集权威见解、前沿理论、翔实资料、完整体系于一体，对关注研究民事立法的广大-法学界人士具有重大的
参考价值和借鉴意义。所谓民法典的体系，是在采取法典形式时，将调整平等主体之间人身关系与财产关系的、具有内在有机联系的民法规则或者法律条文以某种逻辑加以安排，从而形成的体系。简言之，就是将民法的各项规则有机地组合在民法典中的逻辑体系。在我国民法典编纂工程已经启动的情况下，立法者所面临的首要课题就是应当如何构建民法典的体系。法典作为最高形式的成文法，其追求的是高度的体系性与严密的逻辑性。可以说民法典的体系的确立对民法典的制定具有决定性的意义。因此，探求民法典的体系，是由民法典自身的内在属性所决定的。 对于如何构建中国民法典的体系问题，民法学界存在广泛而热烈的争论。我们认为，中国民法典的体系应当由民法总则、人格权法、亲属法、继承法、物权法、债权总则、合同法、知识产权法的一般规定、侵权行为法构成。下面拟就民法典体系构建中的几个争议较大的问题逐一加以论述。 “中国民法典学者建议稿及立法理由”是对王利明教授组织起草的《中国民法典学者建议稿》的深入说明和精辟诠释，共有五本，涵盖建议稿的八编全部内容，包括总则编、人格权编、婚姻家庭编、继承编、物权编、债法总则编、合同编以及侵权行为法编。 本套书的亮点在于： 体系新颖完整：依条文内容将建议稿细分为编、章、节，
《中华人民共和国民法典》解读试卷答案 第1题(单选题) [10分] 在民法典顺利编纂完成的先决条件中，决定性的先决条件是（）。 ? A.有坚强有力的政治保障 ? B.国家和民族有较高程度的凝聚价值共识的能力 ? C.国家和民族有足够丰富的民商事法律实践 ? D.有相对比较充分的理论准备 本题回答:正确正确答案: A 第2题(单选题) [10分] 《中华人民共和国民法典》自（）起施行。 ? A.2021年1月1日 ? B.2021年7月1日 ? C.2022年1月1日 ? D.2021年12月1日 本题回答:正确正确答案: A 第3题(单选题) [10分] 根据《中华人民共和国民法典》规定，民事主体从事民事活动，应当遵循的原则不包括（）。 ? A.自愿原则 ? B.公平原则 ? C.诚信原则 ? D.公序良俗原则 本题回答:正确正确答案: D 第4题(单选题) [10分] 以下关于《中华人民共和国民法典》的表述中错误的是（）。 ? A.系统整合了新中国70多年来长期实践形成的民事法律规范 ? B.汲取了中华民族5000多年优秀法律文化 ? C.没有借鉴人类法治文明建设的有益成果 ? D.体现我国社会主义性质、符合人民利益和愿望、顺应时代发展要求 本题回答:正确正确答案: C 第5题(单选题) [10分] 自《中华人民共和国民法典》施行之日起，《中华人民共和国婚姻法》、《中华人民共和国继承法》、《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国收养法》、《中华人民共和国担保法》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国侵权责任法》、《中华人民共和国民法总则》（）。 ? A.全部同时废止