跨国公司对传统公司法的挑战【摘要】跨国公司是众多国际经济行为的主体，涉及到国际投资领域、国际贸易领域等国际经济法领域。
跨国公司在国际经济往来中扮演着越来越重要的角色。
虽然国际上也有一些文件对跨国公司的性质和行为做出规定，但对跨国公司的法律规制主要是内国法的问题。
跨国公司的特点及其地位的重要性决定了我国应当完善规制跨国公司的相关立法，尤其是公司法。
本文中，笔者对跨国公司的性质、特征及法律结构进行了研究，并论述了跨国公司对我国传统公司法的挑战，以及我国应当采取的对策。
【关键词】跨国公司；公司法；母公司；子公司；总公司；分公司一、公司的概念与特征在国际直接投资中，跨国公司无疑是最活跃的主体，根据联合国贸易与发展会议（unctad）《2002年世界投资报告》的统计，全世界近6.5万家跨国公司2001年在直接投资地区开设的分公司已达85万个，拥有5400万职工，总营业额为19万亿美元，相当于2001年世界贸易总额的两倍。
关于跨国公司的定义，有人曾将主要股东居于多个国家的公司视为跨国公司。
后来人们认为如此确定一个公司是否具有跨国性并非准确。
还有人曾建议确定一个公司是否具有跨国性质，应依其产品国际销售的比例确定。
按照这一提议，即使规模很小，但主要从事国际业务（如进出口）的公司亦被视为跨国公司。
目前，我国学者一般认为，跨国公司实际上为企业集团，由分布在不同国家的公司企业所组成，因其跨国性质而必须具备一定规模，反映为一定的企业数量标准。
一般而言，跨国公司是由总部设在本国的母公司及其在国外设立的子公司、分公司和附属企业构成的企业联合体。
1973年联合国跨国公司委员会拟订的《联合国跨国公司行为守则草案》对“跨国公司”一词是这样定义的：“本守则所用‘跨国公司’一词是指一个企业，组成这个企业的实体设在两个或两个以上的国家，而不论这些实体的法律形式和活动范围如何；这种企业的业务是通过一个或多个决策中心，根据一定的决策体制经营的，因而具有一贯的政策和共同的战略；企业的各个实体由于所有权或别的因素有联系关系，其中一个或一个以上的实体能对其他实体的活动施加重要影响，尤其是可以同其他实体分享知识、资源以及分担责任。
”但是否应将可满足上述条件的国有企业或其他公共企业全部视为跨国公司，各国的分歧仍然很大，至今无法达成协议。
尽管到目前为止关于跨国公司的定义尚没有确定的答案，但比较明确的是，跨国公司具有足够的经济力量和资源，从而对发达和发展中国家的经济发展及社会变革都具有举足轻重的影响。
因而，相当时间以来，许多国家，特别是发展中国家、区域性组织和国际组织都希望对跨国公司的行为进行规范，以便发挥其积极的作用，并避免其在国家和国际社会的不良影响。
无论跨国公司的定义如何，从以上笔者总结出跨国公司具有如下特征：（一）跨国性跨国公司的跨国性体现在跨国公司的实体分布于多国，在多国从事投资活动，其规模较大，经济力量比较雄厚，它的经营活动往往会对母国以及东道国的经济、社会产生重大影响。
跨国公司的母国及东道国都会制定相关的法律、政策对跨国公司的行为进行监督、管理。
此外，由于跨国公司对各国经济的重要影响，国际社会也会订立国际协议对跨国公司的行为进行适当规制。
例如2000年7月在联合国总部正式启动的“全球协议”（global compact），该协议确立了公司在人权、劳工标准、环境和反腐败等方面的行为准则；又如，规范公司生产守则的sa8000国际标准。
（二）战略的全球性和管理的集中性正是跨国公司的跨国性使得跨国公司可以根据公司的整体利益制定其全球战略，以及进行集中的管理。
跨国公司在制定战略时，不再是从某个分公司、某个地区着眼，而是从公司整体的利益出发，以全世界市场为角逐目标，从全球范围考虑公司的生产、销售、扩张的政策和策略，以攫取最大限度和长远的高额利润。
因此，跨国公司的行为往往会具有跨国性，涉及到多个国家，如跨国公司的跨国并购行为，跨国公司的跨国生产经营行为等。
（三）公司内部的相互联系性跨国公司名称是复合性的，由一个在母国的母公司或总公司和若干在东道国的子公司或分公司构成。
母公司与子公司的天然联系在于子公司设立起就开始在控股关系。
在各种控制方式中，控股是最有效的一种方式。
而且股权控制以公司法为基础，受到法律的保护，这在法律上的效果是：母公司占股权比例与其对子公司的经营决策权的大小成正比关系。
控制主要是对生产经营的控制，包括增资扩股、产品开发、资金融通和公司高层人员更换等。
二、跨国公司的法律结构实践中，跨国公司为了实现其全球战略，在其海外实体的设置方式上有所不同。
但是，跨国公司大多数采用以下基本结构：（一）母公司与子公司在国际投资中，跨国公司往往会通过在不同国家设立子公司来进行资本输出。
母子公司之间联系的纽带是“控股”。
正是由这种股权控制，形成了母子公司间在经营管理上的控制与被控制关系。
虽然跨国公司设在国内外的子公司是独立的法人，有自己的独立性，但它们由于受母公司的控制，丧失了某些独立性。
控制并不意味着要审查子公司的全部活动，只要母公司在各种重要领域，如企业的预算、扩大和改组，任命经理，确定销售价格等，拥有决策力就够了。
国际投资中，跨国公司母公司与子公司的这种法律结构的有利之处在于：首先，根据内部控制关系，母公司可以依据自己的全球战略来安排整个跨国公司各实体在全球的生产经营活动，使局部服从全局的需要，形成内部一体化。
其次，母公司与子公司虽然存在着控制与被控制的关系，但在法律上两者是相互独立的实体。
根据母子公司债务承担的“有限责任论”，母公司仅以对子公司的出资额为限承担责任。
这样，通过限制投资者风险，有利于鼓励跨国公司前来投资，鼓励跨国公司与当地投资者合作。
此外，母公司对子公司债务承担的有限责任原则还可以鼓励跨国公司分散其决策程序，使跨国公司的活动与东道国的发展目标保持一致。
当然，另一方面母子公司间的有限责任原则也可能对东道国产生不利的影响。
对于跨国公司来说，严守有限责任原则，就使跨国公司分散其决策程序，使跨国公司各实体的法律责任与它们的经济联系相分离。
实际上，跨国公司往往以有限责任为借口来逃避其应负的责任。
（二）总公司与分公司跨国公司还可以通过在东道国设立分公司的方式进行投资经营活动。
国外分公司是总公司在国外设立的办事机构、营业机构。
这种机构没有独立的法律地位，不具有独立的法律人格，只不过是总公司的增设部分，具有总公司的国籍。
总公司对分公司的行为直接负责。
许多国家的法律规定，外国公司在东道国设立分公司必须经过核准注册登记，才能进行经营活动。
注册的目的是核准外国公司的法人资格。
经核准注册后，分公司可以其总公司的名义进行活动，也就是承认外国法人在东道国的权利能力和行为能力，同时，通过注册也便于东道国对其活动进行管理监督。
我国公司法第十四条第一款对此也做出了规定，“公司可以设立分公司。
设立分公司应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。
分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”。
三、跨国公司对传统公司法的挑战（一）跨国公司的性质跨国公司是否是传统公司法意义上的“公司”，这是研究跨国公司的法律问题的学者所必须首先明了的。
从《联合国跨国公司行为守则草案》给跨国公司所下的定义来看，它将跨国公司看成是一个由多个实体组成的企业（公司），即从整体上认为跨国公司是一个公司，组成它的子公司或分公司只是它的一个部分。
笔者认为与其通常意义上的公司不同，跨国公司是一个网状的经济实体或者说是个企业集团。
（二）跨国公司对公司法的立法挑战跨国公司的出现，对法律提出了巨大的挑战，这是不容忽视的。
我国也一样，虽然在1993年我国就颁布了《公司法》，但涉及到企业集团、关联企业、母子公司等、我国立法仍可以说是处于空白。
国家性的法规可以说仅见于国家工商局1998年颁布实施的《企业集团登记管理暂行规定》和1998年国家体改委颁布的《关于企业集团建立母子公司体制的指导意见》。
该《规定》只是国家工商局的部门规章，而且还冠于“暂行”二字，其具体内容更多的只是从组建与管理企业集团的行政干预角度出发，就其实质只是一种行政管理规范；而《指导意见》更属于政策性规范，虽然其内容已深入企业集团的本质关系，但也仅是一个政策性指导意见，其位阶与法律不可同日而语。
因此，在我国当前迫切需要发展大型企业集团的背景下，加强我国企业集团立法是非常重要的。
如前文所述，跨国公司是一个企业集团，企业集团本身不是独立的法人，它不具有独立的法律地位，不能作为法律主体。
企业集团虽然表现为一定的组织性，但其根本是企业之间的一种特殊关系，其基础是具有法人地位的公司。
因此，对企业集团的规制应以公司法为基础（由于公司与企业集团的特殊关系，各国立法都把企业集团法与公司法视为有机统一体来规制），以其他相关法规加以配套，重点应在对公司间这种特殊关系及其所引发的一系列矛盾与冲突的规范上。
（三）母公司对子公司的债务责任按照传统公司法，无论是有限责任公司还是股份有限公司在发生对外债务时，公司以其全部财产承担责任，公司的股东以其出资或认购的股份为限承担有限责任。
这就是传统公司法中股东的“严格有限责任原则”。
在跨国公司的母子公司的关系中，子公司是具有独立法律人格的法人实体，母公司就相当于子公司的股东，享有股权。
按照“严格有限责任原则”，当子公司对外发生债务时，子公司以其全部财产承担责任，而母公司承担的则是有限责任。
这一原则看似合理，但却有很大的弊端。
它使得跨国公司在一些特别情况下，为了母公司的整体利益而恶意牺牲子公司的利益，同时侵害债权人的合法利益。
这一原则为母公司恶意脱逃责任创造了依据。
根据经合组织1976年通过的《国际投资和跨国企业宣言》以及之后制订的作为该宣言附件的《跨国公司企业指导原则》，跨国公司母公司在一定情况下应对子公司的债务承担责任。
这实际上是采纳了美国判例法中关于“刺破公司面纱”的规则。
关于在什么情况下适用于该规则，目前比较接受的观点是“实质关系说”。
（四）跨国公司管辖冲突跨国公司是国内法的产物，是国内法人，必须受其所属国家的管辖。
由于跨国公司从事跨国投资经营活动，导致了不同国家的管辖冲突问题。
根据国际法，国家行使管辖权的主要依据是领域原则和国籍原则。
跨国公司的子公司依据东道国的法律设立，一般取得东道国的法人资格，根据领域原则和国籍原则，既要服从东道国的地域管辖权，又要服从东道国的国籍管辖权。
由于子公司和母公司是两个独立的法律实体，东道国无权对设于外国的母公司行使管辖权，而母公司所在国也无权管辖海外子公司。
国际实践表明，在关于跨国公司的管辖权发生冲突的情况下，领域管辖权优先。
例如，在1965年“法国弗鲁霍夫公司案”中就体现了领域管辖权的优先。
国籍原则和地域原则作为处理有关跨国公司的管辖权冲突问题发挥了重要作用。