最新崔建远合同法笔记[1]
崔建远合同法
合同与合同法概述
第一节合同概述
一、合同的概念
＊大陆法系：合意说
法民第1101条：“契约，为一人或数人对另一人或另数人承担给付某物、作或不作某事的义务的合意。”
＊英美法系：允诺说
《美国合同法重述》（第2版）第1条：“合同是一个允诺或一系列允诺，违反它，将由法律给予救济；履行它，是法律所确认的义务。”
我国现行法：
1．《民法通则》第85条：“合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。依法成立的合同，受法律保护。”＊最广义合同说、广义合同说、狭义合同说
2．《合同法》第2条：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”
“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。”
二、合同的法律性质
1．是以意思表示为要素的民事行为（法律行为）。
2．是两方以上当事人意思表示一致的民事行为（法律行为）。
合同＝合意？
事实合同关系理论
附随义务理论
关系合同理论
3．合同是以设立、变更、终止民事权利义务关系为内容的民事行为（法律行为）。
三、合同与契约
1．我国历史上：契约＞合同
合同契
2．我国立法中：合同／违约金／违约责任
3．我国理论中：契约＝合同
4．台湾学说：合同≠契约
合同：意思表示方向一致的协议，共同行为；
契约：意思表示方向相反的协议。
四、合同的相对性
（一）含义
是指合同关系只能在合同当事人之间产生效力，对于合同关系之外的第三人不具有约束力。
（二）内容
1．主体的相对性
2．内容的相对性
3．责任的相对性
《合同法》第121条：
“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”
（三）突破
1．债的保全制度：代位权与撤销权。
2．买卖不破租赁：
《合同法》第229条
“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。”
3．涉他合同，包括为第三人利益的合同和由第三人履行的合同。
4．第三人侵害债权。
5．产品责任
五、合同原则
根据法律行为成立债的关系以及变更债的内容的，除法律另有规定外，需要有双方当事人之间的合同（德民第305条）。
（2）实践合同／要物合同：除双方当事人的意思表示一致以外，尚须交付标的物或完成其他给付才能成立。
《合同法》第367条：“保管合同自保管物交交付时成立，但当事人另有约定的除外。”
《合同法》第210条：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”
2．区分意义
（1）成立与生效的要件不同：
诺成合同：合意
实践合同：合意＋交付标的物或完成其他给付
（2）交付标的物或完成其他给付的法律意义不同：
诺成合同：履行合同义务→违约责任
实践合同: 先合同义务→缔约过失责任
五、要式合同与不要式合同
1．区分标准：合同的成立是否须采用法律规定(或当事人要求？）的形式。
（1）要式合同：法律要求必须具备一定形式。
（2）不要式合同：法律不要求必须具备一定形式。
2．区分意义：要式合同不具备法定形式，可能影响合同的效力及内容。
《合同法》第215条：“租赁期限六个月以上的，应当采用书面形式。当事人未采用书面形式的，视为不定期租赁。”
六、一时的合同与继续性合同
1．区分标准：时间因素对确定给付的内容和范围是否发生影响。
（1）一时的合同：时间因素对给付的内容和范围并无影响，合同目的因一次给付即可实现。
（2）继续性合同：给付的内容和范围因时间的经过而有变化，合同目的须经持续的给付才能实现。
如劳动合同、租赁合同、仓储合同、合伙合同、供应水电气热力的合同。
2．区分意义
（1）合同无效、被撤销或被解除时，是否溯及既往不同。
（2）违反继续性合同，原则上应区别“个别给付”与“整个合同”予以处理。在诉讼时效上尤其如此。
（3）继续性合同的期限较长时，容易受到价格波动的影响。
七、主合同与从合同
1．区分标准：两个有牵连关系的合同之间的主从关系。
（1）主合同：不以其他合同的存在为前提，可以独立存在。
（2）从合同：以其他合同的存在为前提，自身不能独立存在。
2．区分意义：
从合同的效力依赖于主合同。
八、束己合同与涉他合同
1．区分标准：是否贯彻合同的相对性，也即合同效力是否及于第三人。
（1）束己合同：合同中约定的权利义务关系仅及于当事人之间，不及于第三人。
（2）涉他合同：合同当事人在合同中为第三人设定了权利或义务。
A．为第三人利益的合同：当事人在合同中为第三人设定了合同权利，第三人可依约享有和行使该权利。
《合同法》第64条：“当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。”
特征：
第一，第三人不是缔约人或其代理人。
第二，合同生效后，第三人可以接受或拒绝该权利。
第三，第三人对债务人享有直接的履行请求权。
第四，第三人并非合同当事人，不享有变更、撤销、解除合同的权利。
B．由第三人履行的合同：缔约人在合同中约定，由第三人向合同债权人履行义务。
《合同法》第65条：“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。”
第一，第三人不是缔约人或其代理人。
第二，债权人对第三人享有直接的履行请求权。
第三，第三人可履行义务，也可拒绝履行。
涉他合同的类型： a. 以缩短给付为目的
b.具有生计抚养照顾性质的为第三人利益合同
2．区分意义
（1）缔约目的不同。
（2）合同的效力范围不同。
＊为自己利益订立的合同／为第三人利益订立的合同。
九、确定合同与射倖合同
1．区分标准：给付的内容和范围在合同成立时是否确定。
（1）确定合同／实定合同：给付的内容和范围在合同成立时就已经确定。
（2）射倖合同／机会合同：给付的内容和范围在合同成立时并不确定，要取决于合同成立后是否发生偶然事故。
2．区分意义
（1）是否等价有偿。
（2）是否实行类型法定主义。
十、本约与预约
1．区分标准：两个合同相互间是否具有手段和目的的关系。
预约，指约定将来订立一定合同的合同。
本约，指因履行预约而订立的合同。
台民第465-1条：“使用借贷预约成立后，预约贷与人得撤销其约定。但预约借用人已请求履行预约而预约贷与人未实时撤销者，不在此限。”
《合同法》第210条：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”
2．区分意义
预约具有一定程度的担保功能。
十一、其他分类
1．经济合同、技术合同、涉外经济合同。
2．计划合同与非计划合同。
3．物权合同、债权合同、身份合同。
4．民事合同、商事合同、行政合同。
5．强制合同与非强制合同。如劳动保险合同、机动车强制保险合同、公共运输合同。
6．附合合同与非附合合同（格式条款合同与任意合同）。
第三节合同法概述
一、合同法的立法例
广义合同法
狭义合同法
大陆法系:民法债（债权、债务）编。
英美法系：《印度契约法》，《美国合同法重述》。
二、《合同法》的制定
（一）三国时期:
1981年《经济合同法》：对内改革，发展商品经济。
1985年《涉外经济合同法》：对外开放，发展外贸。
1987年《技术合同法》——促进科技商品化。
缺陷：1．内容重复，存在不协调、矛盾之处。
2．内容概括，缺乏可操作性。
3．具有浓厚的计划经济色彩，行政干预严重。合同管理及管理机关
4．对一些应当规定的制度、新型合同等，缺乏规定。
（二）《合同法》的起草经过
1．1993.10，委托八人设计立法方案。
2．1995.1，学者完成合同法建议草案。
3．1995.10，法工委民法室起草合同法试拟稿。
4．1996.5，经学者、法官、工商总局官员等讨论，形成第三草案。
5．1997.5，向科研院所、法院等单位发出《合同法（征求意见稿）》。
6．1998.8，《合同法（草案）》提交第九届人大常委会第四次会议审议，全文公布。
7．经人大常委会第四、五、六、七次会议审议，提请第九届人大第二次会议审议，1999年3月15日通过。（三）合同法的立法指导思想
1．要从中国实际出发，总结改革开放以来合同立法和合同司法的经验，广泛参考借鉴发达国家和地区成功的立法经验和判例、学说，尽量采纳反映现代市场经济客观规律的共同规则，并与国际公约和国际惯例协调一致。
2．要充分体现当事人的意思自治（合同自由）。
3．要具有一定的超前性或前瞻性。
4．价值取向应该是经济效率和社会正义。
5．新的合同法要具有可操作性。
（四）《合同法》的内容：23章、428条。总则、分则、附则
1. 总则：共8章129条。
一般规定——合同的订立——合同的效力——合同的履行———合同的变更和转让——合同的权利义务终止——违约责任——其他规定。
2. 分则：15章298条。
转移财产权的合同：买卖，供用电水气热力、赠与、借款合同。
转移财产使用权的合同：租赁、融资租赁。
提供服务的合同：承揽、建设工程、运输、保管、仓储、委托、行纪、居间。
技术合同：技术开发、转让、咨询、服务。
3. 附则：施行日期与旧法废止。
三、合同法的成功之处
1、反映了建立全国统一大市场的要求，结束了三部合同法并立的局面，实现了交易规则的统一和完善。
原来的三个合同法：
（1）调整的交易关系不一样。
（2）对合同主体的规定不统一。
（3）对订立合同的基本原则，表述不一致。
2、剔除了旧合同法反映计划经济体制的内容，全面准确地反映了市场经济的本质要求。
删除合同管理一章，技术合同纳入合同法
3、体系合理、完备，制度基本全面，立法技术进步明显。
4、内容比较新颖，大体实现了现代化。
（1）合同义务的扩张
（2）对格式条款进行规制
（3）无过错责任的归责原则
5、针对转轨时期的特殊问题设计了对策。
对建设工程合同：
（1）规定招标投标的原则（271条）。
（2）禁止发包人将工程分解后进行发包，禁止分包单位将其承包的工程再分包（272条）。
（3）规定因承包人的原因致使建设工程在合理使用期限内造成人身和财产损害的，承包人应当承担损害赔偿责任（282条）。
（4）规定承包人就建设工程价款对建设工程享有优先受偿权（286条）。
6、注重保护弱者，维护公共利益。
保护弱者：（1）对格式条款的使用加以限制（39—41条）；
（2）规定免责条款“黑名单”（53条）。
（3）规定分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一时，出卖人才可以要求买受人支付全部价款或者解除合同（167条）。
对公共利益的重视：
（1）规定了公序良俗原则，即订立、履行合同，应当尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序和损害社会公共利益（7条）。
（2）规定损害社会公共利益的合同无效（52条）；
（3）规定具有救灾、扶贫等社会公益或道德义务性质的赠与合同不得撤销，受赠人可以请求强制执行
四、合同法的不足之处
1、放弃了一些先进的制度
（1）不当影响。
（2）附获奖机会的合同。
（3）第三人侵害债权。
（4）过失相抵、损益相抵规则。
（5）情势变更原则。
2、遗漏了一些具体合同
删掉了雇用、合伙、服务、旅游、咨询、借用、储蓄、结算、出版、演出等合同
3、有的条文没有必要规定，有的条文存在逻辑混乱。
《合同法》第38条：“国家根据需要下达指令性任务或者国家订货任务的，有关法人、其他组织之间应当依照有关法律、行政法规规定的权利和义务订立合同。”
第109条：“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”
五、合同法的历史发展
（一）古代合同法
1．严格限制合同主体的范围；
2．合同法内容简陋，欠缺许多制度；
3．法律对合同内容进行严格的限制；
4．奉行严格的形式主义；
5．违约责任的刑罚化，即人身责任。
（二）近代合同法
1．合同主体的范围扩大，形成抽象平等的人格；
2．合同法的内容趋于健全；
3．合同自由成为合同法的基本原则；
4．个人责任、过失责任原则的确立
5.违约责任的财产化.
（三）现代合同法
1．抽象人格的具体化；
2．合同自由原则受到更多限制；
3．从个人责任到社会责任；无过错责任、保险制度
4．国际统一化的趋势；
5．一般条款的作用增强（严格规则与自由裁量相结合）。
第四节合同法的基本原则
一、平等原则
《合同法》第3条：“合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。”
二、合同自由原则
《合同法》第4条：“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。”
（一）含义：只要不违反法律的强行性规定和公序良俗，当事人对与合同有关的一切事项都有选择和决定的自由。（二）合同自由原则确立的基础
1．自由放任主义的经济学说：
2．个人主义、自由主义的理性哲学
3．代议制民主政体
4．市场经济
（三）合同自由原则的表现
1．缔约自由：要约自由和承诺自由
2．选择相对人自由
3．决定合同内容的自由（内容自由）
4．选择合同形式的自由（方式自由）
（四）对合同自由的限制
1.对缔约自由的限制——强制缔约：是指个人或企业有义务订立某些合同，或者负有应相对人的请求而与其订立合同的义务。
合同法理论与实务 一、合同与合同法概述 （一）合同，合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议、使用其他法律规定。 合同的法律特征：1、合同是一种民事法律行为2、合同是两个或者两个以上当事人的民事法律行为3、合同是以设立、变更、终止民事权利义务为目的的民事法律行为4、合同是当事人意思表示一致的民事法律行为 合同关系，是当事人通过订立合同所形成的彼此之间的合同权利与义务的关系。它与其他民事法律关系一样，由主体、内容、客体三个要素组成。 合同的分类：1、有名合同与无名合同2、双务合同与单务合同3、有偿合同与无偿合同4、诺成合同与实践合同5、要式合同与不要式合同6、主合同与从合同7、一时性合同与持续性合同8、确定合同与射幸合同 （二）合同法，是调整平等主体之间合同关系法律规范的总称 合同法的实用范围，《合同法》是适用范围是指《合同法》对哪些合同具有约束力。根据《合同法》第2条规定，《合同法》主要适用于平等主体之间的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。 合同法的基本原则：1、平等原则2、自愿原则3、公平原则4、诚实信用原则5、遵守法律和维护社会道德原则6、法律保护原则 二、合同的订立 （一）合同订立的主体资格，合同订立时合同当事人在平等基础上，为实现一定目的，就相互间的权利、义务关系进行协商，并达成一致意见的过程。 合同能力，又称缔约能力，是指当事人缔约合同的主体资格，根据《合同法》规定，当事人订立合同，应当具备相应的民事权利和民事行为能力。 合同代理，是指本人不便或者不能亲自实施民事法律行为时，通过他人以本人名义代为实施的一项民事法律制度。 （二）合同订立的内容和形式 合同的内容，内容是基于合同而产生的合同权利和合同义务，具体表现为当事人协商一致所形成的合同条款。合同条款是合同内容的具体体现。 合同条款的种类：1、主要条款和普通条款2、格式条款和非格式条款3、实体条款和程序条款4、有则条款和免责条款 合同的形式：1、口头形式2、书面形式3其他形式 （三）合同定订立的程序：1一般程序，是合同法对双方当事人进行协商，取得一致意见，达成协议过程中具有实质价值因素加以抽象概括出来的一般过程范式。一般需经过要约和承诺两个步骤。2、特殊程序，竞争缔约、强制缔约、建议缔约
最新崔建远合同法笔记[1]
崔建远合同法 合同与合同法概述 第一节合同概述 一、合同的概念 ＊大陆法系：合意说 法民第1101条：“契约，为一人或数人对另一人或另数人承担给付某物、作或不作某事的义务的合意。” ＊英美法系：允诺说 《美国合同法重述》（第2版）第1条：“合同是一个允诺或一系列允诺，违反它，将由法律给予救济；履行它，是法律所确认的义务。” 我国现行法： 1．《民法通则》第85条：“合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。依法成立的合同，受法律保护。”＊最广义合同说、广义合同说、狭义合同说 2．《合同法》第2条：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。” “婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。” 二、合同的法律性质 1．是以意思表示为要素的民事行为（法律行为）。 2．是两方以上当事人意思表示一致的民事行为（法律行为）。 合同＝合意？ 事实合同关系理论 附随义务理论 关系合同理论 3．合同是以设立、变更、终止民事权利义务关系为内容的民事行为（法律行为）。 三、合同与契约 1．我国历史上：契约＞合同 合同契 2．我国立法中：合同／违约金／违约责任 3．我国理论中：契约＝合同 4．台湾学说：合同≠契约 合同：意思表示方向一致的协议，共同行为； 契约：意思表示方向相反的协议。 四、合同的相对性 （一）含义 是指合同关系只能在合同当事人之间产生效力，对于合同关系之外的第三人不具有约束力。 （二）内容 1．主体的相对性 2．内容的相对性 3．责任的相对性 《合同法》第121条： “当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。” （三）突破 1．债的保全制度：代位权与撤销权。 2．买卖不破租赁： 《合同法》第229条 “租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。” 3．涉他合同，包括为第三人利益的合同和由第三人履行的合同。 4．第三人侵害债权。 5．产品责任 五、合同原则 根据法律行为成立债的关系以及变更债的内容的，除法律另有规定外，需要有双方当事人之间的合同（德民第305条）。
合同法总论,笔记 篇一：XX考研民法总论复习笔记：确定合同与射幸合同的要点 凯程考研集训营，为学生引路，为学员服务！ XX考研民法总论复习笔记：确定合同 与射幸合同的要点 法律硕士初试科目包括：政治理论(100分)、外国语(100分)、专业综合课(含宪法、法学基础理论、中国法制史)/(150分)和专业基础课(含民法学、刑法学)/(150分)。下面凯程考研为大家分享的是XX考研民法总论知识点：确定合同与射幸合同，目前正是基础知识的第一轮复习，希望大家能静下心来好好复习。 1.概念 (1)确定合同。又称实定合同，指给付的内容和范围在合同成立时已经确定的合同。一般合同均为确定合同。 (2)射幸合同。又称机会合同，指给付的内容和范围在合同成立时尚不确定，其确定取决于合同成立后是否发生偶然事件的合同。保险合同、抽奖合同、博彩合同都是射幸合同。 2.分类的意义 ①确定合同一般要求等价有偿，不能显失公平，否则会影响合同的效力，如显失公平的合同为可撤销合同，暴利合
同因违背公序良俗可被认定无效;射幸合同则不要求等价有偿。②射幸合同因双方的给付义务严重不对等，法律从公序良俗出发，对其种类、效力加以限制。如押赌合同在我国被认为是非法的;购买彩票的合同限于特定的种类;抽奖式有奖销售的奖金金额不得超过5000元。 第 1 页共 1 页 篇二：崔建远合同法读书笔记 崔建远《合同法》（第四版）法律出版社读书笔记 一、作者简介 崔建远，男，1956出生，清华大学法学院教授，清华大学法学院学位分委员会主席，法学院民法研究中心主任。兼任中国法学会民法学研究会副会长，北京市检察院咨询监督员，中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁员，北京等仲裁委员会仲裁员。人民日报（海外版）法律顾问，中国政法大学硕士生兼职指导教师，国家法官学院兼职教授。 代表性学术成果《合同责任研究》（吉林大学出版社1992 年版）、《准物权研究》（法律出版社 XX年版）、《土地上的权利群研究》（法律出版社 XX年版）、《论争中的渔业权》（北京大学出版社XX年版）、《合同法总论》（上卷）（中国人民大学出版社XX年版）、《物权：生长与成型》（中国人民大学出版社 XX 年版）等专著、《物权法》（中国人民大学出版社XX年版）。与他人合著《合同法》（法律出版社 XX 年
合同法学习资料教学大纲 合同法》学习资料、教学大纲 一、课程基本信息 课程名称： 合同法课程代码： 课程类别： 学时：学分： 二、适用层次、专业 网络法学本科 三、教学目的、要求 合同法在本科教学中为2个学分，是法学专业设立的一门基本的必修课程。合同法是调整平等主体之间交易关系的法律规范的总称，是市场经济的核心交易规则，是市场经济社会的基本法律。因而学习并掌握合同法的有关理论及法律规定，对本科教育具有重要的意义。学习合同法需要有法理学、民法学等课程的基础，在学习过程中还要联系相关的单行法规如担保法、拍卖法、招标投标法、保险法等等，并能够密切联系现实生活，对相关问题进行深入、细致的思考。 四、教材 崔建远：《合同法》，法律出版社2020年版 五、教学内容 第一章合同法绪论学习目的与要求：掌握合同的概念及法律特征，掌握合同法的基本原则。学习要点： 1、合同的概念及其法律特征 2、合同法基本原则﹡ 第二章合同的分类学习目的与要求：了解不同合同类型及其分类的法律意义。学习要点： 1、合同分类的意义
2、具体的合同类型﹡ 第三章合同的订立学习目的与要求：了解合同订立的概念，掌握合同成立的要件和要约、承诺规则。学习要点： 1、合同的订立与合同的成立的区别﹡ 2、合同成立的要件﹡ 3、要约的概念与构成要件﹡ 4、要约邀请与要约﹡ 5、要约的法律效力﹡ 6、要约的撤回、撤销和消灭﹡ 7、承诺的概念及构成要件﹡ 8、承诺的方式 9、承诺的生效 10、承诺的撤回 第四章合同的内容与形式学习目的与要求：了解合同的条款、内容，掌握合同权利与合同义务，了解合同的形式。学习要点： 1、提示性的合同条款 2、合同的主要条款 3、合同的普通条款 4、合同权利﹡ 5、合同义务﹡ 6、合同的形式﹡ 第五章合同的效力学习目的与要求：了解合同效力的法律意义，掌握合同的有效要件、合同无效的原因、合同的可撤销原因及其行使，掌握合同效力的补正方式以及合同不成立、无效、被撤销或不被追认的法律后果。学习要点： 1、合同的有效要件﹡ 2、合同的无效﹡ 3、合同的撤销﹡
消费者合同的解释 崔建远清华大学法学院教授 上传时间:2008-1-14 关键词: 买一赠一/格式条款/最终解释权/退货条款/选择顾客权 内容提要: 买一赠一合同系若干种合同的概括称谓,其中的单纯买卖合同应适用我国《合同法》关于买卖合同的规定；具有一定依存关系的结合类型属于一种无名合同,在解释论的层面上,应认定我国《合同法》第191 条的规定不尽符合立法目的,适用范围过宽,应该承认例外,即存在瑕疵担保责任,在立法论的层面上,制定民法典时应规定瑕疵担保责任；买卖合同与赠与合同各自独立时,赠与合同中无瑕疵担保责任。格式条款的最终解释权不在商家,而在法院或者仲裁机构。商家不允许消费者选择退货的条款无效。商家保留选择顾客的权利条款应区分情况,而后决定其法律效力。 近几年来,在中国的消费者合同领域,出现了一些值得注意的现象。例如,买一赠一；商家不允许消费者在合同中选择退货；商家声明,它对格式条款享有最终解释权；一些餐厅告示:为了维护多数顾客的权益,本餐厅保留选择顾客的权利等等。 对这些消费者合同及其条款如何解释？《中华人民共和国消费者权益保护法》（以下简称为《消法》）、《中华人民共和国产品质量法》（以下简称为《产品质量法》）等无明文规定。在这种情况下,基于特别法优先于普通法的原则,可适用《中华人民共和国合同法》（以下简称为《合同法》）的有关规定,解释消费者合同及其条款。《合同法》直接规定合同解释的条文有第41 条、第125 条,可作为解释消费者合同的法律根据。但若仅仅局限于这些规定,尚不足以解决全部问题,必须通过司法解释及学说加以补充,以期收到妥当的结果。为此,本文作一尝试。 一、买一赠一合同的类型认定 所谓买一赠一,是俗称,法规称之为附赠式有奖销售,买一件商品赠送一件商品固然是买一赠一,买一件商品赠送数件商品同样属之。规范它的法规,在目前有《中华人民共和国反不正当竞争法》（第13 条）以及部门规章《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》（第5、6、7条）、《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》（第8条）。不过,它们主要是针对抽奖式有奖销售的,即使涉及到买一赠一,也是关于合同有效、无效的确定标准和法律责任的规定,欠缺合同解释的规范[1]。如此,我们只好依据《合同法》有关合同解释的规定以及学说,提出意见。还须说明,后两个法律文件属于部门规章,其位阶低于《合同法》,故它们规定的内容若同《合同法》相抵触,归于无效。 确定买一赠一如何适用法律,离不开确定买一赠一的法律性质,其中主要是合同类型。确定合同类型属于合同解释问题[2]。关于买一赠一合同具有什么法律性质,它属于何种类型,学者分歧很大。一种观点认为,买一赠一合同在性质上为附负担赠与。[3]第二种观点持附条件赠与合同说。第三种观点则为买卖合同与赠与合同并存说。[4]第四种观点认为买一赠一是一个单纯的买卖合同。[5]第五种观点主张买一赠一属于经济法的范畴,对其调整不应受属于民法的《合同法》的规定限制,应按经济法的精神处理,即令商家对其赠品的瑕疵承担责任[6]。 附负担赠与说不可取。原因在于,此处所谓负担,是指受赠人负一定给付义务,该给付义务
崔建远《合同法》（第四版）法律出版社读书笔记 一、作者简介 崔建远，男，1956出生，清华大学法学院教授，清华大学法学院学位分委员会主席，法学院民法研究中心主任。兼任中国法学会民法学研究会副会长，北京市检察院咨询监督员，中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁员，北京等仲裁委员会仲裁员。人民日报（海外版）法律顾问，中国政法大学硕士生兼职指导教师，国家法官学院兼职教授。 代表性学术成果《合同责任研究》（吉林大学出版社 1992 年版）、《准物权研究》（法律出版社 2003年版）、《土地上的权利群研究》（法律出版社 2004年版）、《论争中的渔业权》（北京大学出版社2006年版）、《合同法总论》（上卷）（中国人民大学出版社2008年版）、《物权：生长与成型》（中国人民大学出版社2004 年版）等专著、《物权法》（中国人民大学出版社2009年版）。与他人合著《合同法》（法律出版社 2007 年第4 版。合著者：于淑妍、王轶、王闯、王成、申卫星、杨明刚、韩世远、薛文成）《债权保障法律制度研究》（清华大学出版社2004 年版，合著者：韩世远）等 10 余部；发表《“四荒”拍卖与土地使用权》（《法学研究》 1995 年第 6 期）、《无权处分辨》（《法学研究》 2003 年第 1 期）等 150 余篇学术论文。 二、写作背景 教育部普通高等教育“十一五”国家级规划教材的建设，推动了《合同法》的修改，自2003年以来，我国有关合同的立法及司法解释已有新的进展，国内外的专家学者对合同法的研究在继续深化，许多著述陆续面世，《合同法》第四版对第三版进行了细微的改变和深入，增加了时代的新的内容，并进一步对个别观点进行完善与深入，例如加强和细化了赠与合同中的任意撤销和法定撤销的阐述，强化了房屋租赁合同中承租人优先购买权制度的分析等。 三、基本框架分析 该书坚持合同法的基本框架，对合同法的内容进行了全面的阐述，重点适当，深入浅出的表达作者的观点并引发深思。该《合同法》教材分为二十八章。第一章绪论，介绍了合同法的概念，对合同的范围进行了界定，《合同法》所规定的
合同法 第一章合同与合同法概述 第一节合同概述 一、合同的概念 ＊大陆法系：合意说 法民第1101条：“契约，为一人或数人对另一人或另数人承担给付某物、作或不作某事的义务的合意。” ＊英美法系：允诺说 《美国合同法重述》（第2版）第1条：“合同是一个允诺或一系列允诺，违反它，将由法律给予救济；履行它，是法律所确认的义务。” 我国现行法： 1．《民法通则》第85条：“合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。依法成立的合同，受法律保护。” ＊最广义合同说、广义合同说、狭义合同说 2．《合同法》第2条：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。” “婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。” 二、合同的法律性质 1．是以意思表示为要素的民事行为（法律行为）。 2．是两方以上当事人意思表示一致的民事行为（法律行为）。 合同＝合意？ 事实合同关系理论 附随义务理论 关系合同理论 3．合同是以设立、变更、终止民事权利义务关系为内容的民事行为（法律行为）。 三、合同与契约 1．我国历史上：契约＞合同 合同契 2．我国立法中：合同／违约金／违约责任 3．我国理论中：契约＝合同 4．台湾学说：合同≠契约 合同：意思表示方向一致的协议，共同行为； 契约：意思表示方向相反的协议。 四、合同的相对性 （一）含义 是指合同关系只能在合同当事人之间产生效力，对于合同关系之外的第三人不具有约束力。 （二）内容 1．主体的相对性 2．内容的相对性 3．责任的相对性 《合同法》第121条： “当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”
关于合同欠缺条款的处理 崔建远清华大学法学院教授 上传时间:2002-1-3 合同欠缺条款，即合同漏洞，是指合同应对某事项加以规定却未予规定。造成这种现象的原因主要有三种：一、当事人对于非必要之点（常素）未予协商，例如买卖家电却未约定运费由谁负担。二、当事人对非必要之点虽经协商，但未达成协议，约定留待日后商定。例如国有土地使用权出让合同约定，定金交付的时间另行协定。三、合同的部分条款因违反强行性规范或社会公共利益、社会公德而无效。 合同欠缺条款应该补充，但从上面所述可知，合同欠缺条款并非总是应予补充的，只有欠缺的条款不是必备条款（常素）时方可补充，欠缺必备条款时合同须无效。《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第12条规定的条款，与《中华人民共和国经济合同法》第12条规定的必备条款不同，是示范性条款，或者说是提示性条款。在一般情况下，合同欠缺某项甚至几项《合同法》第12条所列举的条款，仍然有效。但必须指出，该条所列举的“当事人的名称或者姓名和住所”（第1款第1项）和“标的”（第1款第2项）依然是必备条款，合同欠缺它们必须无效，而不是在有效情况下加以补充。道理很简单，没有当事人，权利义务便失去归属，失去意义；没有人履行，也没有人受领给付，合同自然归于无效。标的决定着权利义务的量，甚至质，合同不规定标的，就失去目的，失去意义，只能归于无效。 合同欠缺的条款属于非必要之点时，就需要加以补充。补充的方法，首先是适用《合同法》第61条的规定，由当事人双方协议补充。这是意思自治原则的当然体现。不过，补充欠缺的条款往往是一方得到好处，对方受到损失，因此协议不成为常态。 不能达成补充协议的，按照合同有关条款补充欠缺的条款（《合同法》第61条）。这是整体解释合同的原则要求。之所以通过整体解释原则补充欠缺的条款，是因为：一、合同条款经当事人双方协商认定，自然需要平等对待，视同一体。二、表达和传递当事人合同意图所使用的语言文字，在合同的整个内容中是有组织的，而不是毫无联系、彼此分离的词语排列。因而，可从这种有组织的排列中找出欠缺的条款。 采用整体解释原则也不能补充欠缺的条款时，需按照交易习惯填补（《合同法》第61条）。这里所说的交易习惯，必须是在某一地域、某一行业或某一类经济流转关系中普遍采用的做法、方法或规则，已被人们所认知、接受和遵从，此其一。其二，该交易习惯必须适法，违反强行性规范者无效，因而不得用作补充欠缺的条款。其三，该交易习惯必须为双方当事人所共知，仅为一方当事人所知晓时，不得用作补充欠缺的条款。交易习惯为双方当事人所共知时，优先于任意性规范。其四，该交易习惯必须未被双方当事人明示排斥。 按照《合同法》的规定，采用上述方法仍不能补充欠缺的条款时，适用合同法分则中的具体规定。若无此规定或适用此类规定结果不适当时，则适用第62条的规定加以填补：一、欠缺质量条款的，按照国家标准、行业标准加以补充；无此标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准予以填补。二、欠缺价款或者报酬条款的，按照订立合同时履行地的市场价格加以补充；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定予以填补。三、欠缺履行地点条款，给付货币的，接受货币一方所在地为履行地点；交付不动产的，不动产所在
合同法中的债权人代位权制度 崔建远韩世远 上传时间:2001-12-16 我国《民法通则》没有规定债的保全制度,只是在最高人民法院的个别司法解释中有类似债权人代位权和撤销权的内容。学说上多主张在我国已有的债务不履行责任制度和债的担保制度之外,还应设立债的保全制度,从而为债权人提供更周密而细致的保护。新颁布的《中华人民共和国合同法》专门规定了债权人代位权和撤销权,填补了法律漏洞,意义重大。以下仅就债权人代位权制度的适用问题谈一些我们的看法。 1、《合同法》第73条规定:“因债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害的,债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权,但该债权专属于债务人自身的除外。”“代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用,由债务人负担。”确立了我国民法上的债权人代位权制度,与我国原来的相关规定比较,无疑前进了很多。1992年最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》(以下简称《意见》)第300条规定:“被执行人不能清偿债务,但对第三人享有到期债权的,人民法院可依申请执行人的申请,通知该第三人向申请执行人履行债务。该第三人对债务没有异议但又在通知指定的期限内不履行的,人民法院可以强制执行。”与《合同法》第73条相比,《意见》第300条明确规定债务人对于第三人的到期债权可以成为强制执行的标的,但其适用于诉讼已终结(或者仲裁裁决已经作出)并已进入强制执行程序的情形。其次,依《意见》第300条,对债务人负有到期债务的第三人须直接向执行申请人清偿,而并非将第三人交付的财产加入债务人的总财产,向全体债权人清偿。再次,在具体的适用上,由于《合同法》第73条是以第三债务人为被告,而《意见》第300条则是以债务人为被告,两个诉讼并不一样,效果也有差异。总之,《意见》第300条的规定与民法上的代位权制度在性质、行使方法以及行使效果等并不相同。我们认为,从保护债权人利益角度出发,《合同法》第73条规定的债权人代位权制度与最高人民法院《意见》第300条可以并存,具体的优劣可由债权人依具体案情判断,选择有利者适用。 2 、《合同法》第73条第1款明确将债权人代位权的标的限定于债权,且须为“到期债权”,于是便产生了两个问题:一是未到期的债权能否成为债权人代位权的标的?二是债务人的其他权利应否成为债权人代位权的标的? 对于第一个问题,如果债务人的债权未到期,则第三债务人可以此为由而拒绝提前给付,债权人当然无法行使代位权。但在第三债务人破产场合,由于破产宣告时未到期的债权,视为已到期债权(《企业破产法(试行)》第31条),债权人当然可以代位申报加入破产债权。 对于第二个问题,从比较法来看,《法国民法典》第1166条规定,债权人得行使债务人的一切权利和诉权。日本和我国台湾地区的立法和理论,可代位行使的权利,也很广泛除了债权之外,还包括物权及物上请求权;除了请求权之外,还包括形成权(如合同的解除权、撤销权),甚至债权人代位权、撤销权本身又可以成为代位权的标的;并且不仅限于私法上的权利,甚至包括一些公法上的权利,内容非常广泛。对于上述内容我国《合同法》第73条应予调整而未作规定,构成法律漏洞,对此我们认为可以通过目的性扩张予以填补。债权人代位权的客体除
合同法讲座（4） (第四章合同的履行) （韩世远博士：） 我这次讲课的主要内容是《合同法》第四章"合同的履行"和第七章"违约责任"。讲课的顺序按照《合同法》条文的先后顺序依次进行。 第四章"合同的履行"这部分从第60条开始。第60条第一款规定了合同履行的原则--全面履行。第二款则是一个新的规定，涉及合同义务扩张，是这次《合同法》新增内容中的一个重要表现。按照原先的三部合同法中的规定，理解合同的履行先要确定合同的内容，即合同的权利义务关系。而合同的义务主要就是双方当事人在合同中约定的义务。这些义务的不履行就构成了违约。而这次的《合同法》在这些合同义务之外又额外地规定了一些义务，从而构成了我们称为"合同关系上的义务群"的一系列义务。具体表现为：在合同缔结过程中有先合同义务；在合同成立后履行过程中有附随义务；在合同关系终了以后有后合同义务。这样，伴随着合同关系由生到死的整个生命历程中就形成了一群合同义务，或者称为"合同关系上的义务群"，从而来具体地规范每一个过程中当事人所应当履行的义务。这里我重点讲解一下附随义务以及合同关系上的义务群。合同关系上的义务群在以往我们所学习的民法理论中并没有提到，在其他国家的立法中多数也没有加以规定，而主要是本世纪发达国家的一些判例和学说提出来的。这次我们的《合同法》以立法的形式确立了附随义务，确立了合同关系上的义务群。下面我们就具体地谈一谈这些义务的具体内容以帮助大家比较准确地领会立法的意图。合同义务是我们确定当事人应如何履行合同、是否违约时首先应确定的一项内容。最主要的合同义务称为给付义务。除了给付义务以外，《合同法》的第60条第二款还规定了附随义务。给付义务又可以分为主给付义务和从给付义务。主给付义务通常而言是决定合同关系类形的这样一种最主要的义务。如买卖合同关系它之所以被认定为是一种买卖关系，是因为一方有付款的义务，而另一方有交付标的物并移转标的物所有权的义务。如果不是这种义务内容的话，一方付款而另一方交付标的物供对方使用、收益，这就成了一种租赁关系。这说明给付义务中是合同关系所固有的、必备的并且用来决定合同关系基本类型的这样一种义务，就称为主给付义务。除了主给付义务以外，还会发生从给付义务。所谓从给付义务，是指并不决定合同关系类型，其出现是为了促进债权人合同目的圆满实现的这么一类义务。它的发生可以是由于法律的规定。如我们的《合同法》第136条在买卖合同中规定：出卖人应当按照约定或交易习惯向买受人交付提取标的物单证以外的有关单证和资料。这就是一种由法律直接规定的买卖合同中的从给付义务。另外在《合同法》分则中的第401条、第404条在委托合同中规定了受托人的报告义务、受托人处理委托事务取得的财产应当转交给委托人的转交义务。这些义务都是从给付义务，也都是由法律直接规定的。此外，这种从给付义务也可以由当事人约定。比如甲购买乙所经营的一家企业，购买时双方当事人就可以在合同中约定：甲购买的同时乙应当向甲提供其原来客户的名单。这就是一种由当事人约定的从给付义务。另外，这种从给付义务也可以通过合同的解释（如根据诚实信用原则解释合同）而产生。比如买卖的标的物是一匹血统很好的名马，就可以通过合同的解释得出出卖人除了交付马以外，还应当交付这匹马的血统证明书。这就是通过解释合同、解释当事人订立合同的意图来得出从给付义务。主给付义务和从给付义务是合同关系中最重要的部分。主给付义务决定着合同关系的类型，作为合同义务中最核心的内容而出现。从给付义务可以理解为主给付义务外层的一种义务。而附随义务是在从给付义务之外，更外围的一层义务。《合同法》第60条第二款规定：当事人应当遵循诚实信用的原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。这里，我们可以大致了解到这项义务的内容。附随义务的发生根据普遍地是诚实信用原则，是随着合同关系进程的展开而不断发生的。将附随义务、从给付义务与主给付义务作一下比较，我们可以看出：第一，主给付义务从合同关系一成立就是确定的。如买卖合同关系一成立，买卖中的主给付义务--付款、交货就确定了。而从给付义务、附随义务是随着合同关系进程的展开而不断发生的，不是从一开始就确定的。
《合同法学》教学大纲 课程名称：《合同法学》 学分：3 总课时：54 开课时间：大学三年级上学期 教材：王利明崔建远《合同法新论—总则》中国政法大学出版社 郭明瑞王轶《合同法新论—分则》中国政法大学出版社 或王利明房绍坤王轶《合同法》中国人民大学出版社 必读材料：《中华人民共和国合同法》 最高人民法院有关合同法的司法解释（目前主要是《解释》（一）） 教学内容与学时分配： 第一章合同法概述-----------------------------3学时 第二章合同的订立-----------------------------6学时 第三章合同的效力-----------------------------6学时 第四章合同的内容---------------------------- 2学时 第五章合同的解释-----------------------------2学时 第六章合同的履行-----------------------------4学时 第七章违约责任-------------------------------6学时 第八章合同的变更与转让-----------------------2学时 第九章合同权利与合同义务的终止---------------3学时 第十章合同的法律适用-------------------------2学时 第十一章合同法分则----------------------------18学时 教学基本要求： 本课程以讲授我国合同法为主，适当介绍普通法系合同法、大陆法系合同法和国际统一的合同法规则，并对中外合同法作适当比较分析。通过本课程学习，学生应全面掌握我国合同法规则，初步了解我国合同法与国外合同法的主要差别，能运用我国合同法规则正确地分析、解决具体的实际问题，并具备初步的合同法理论研究能力。
合同法第132条 篇一：买卖标的之再认识--兼论《合同法》第130条及132条之规定(陈本寒周平) 买卖标的之再认识 --兼论合同法第１３０条及１３２条之规定 陈本寒周平 上传时间:XX-4-23 【内容提要】本文认为，我国新《合同法》第130条和第132条关于买卖合同标的界定，范围过窄。买卖标的并不限于有体物，一切可让与的财产权皆可成为买卖标的；买卖标的也不限于出卖人享有所有权的现在物，订约时尚不存在或者出卖人不享有处分权的将来物，亦可成为买卖标的。 【关键词】民商法、买卖合同、买卖标的 1999年3月15 日颁布的《中华人民共和国合同法》（以下简称新《合同法》）第130 条规定：“买卖合同是出卖人转移标的物所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”此处的“标的物所有权”应当如何理解？买卖标的是否仅限于有体物？无体物及其他可让与的财产权利之交易能否适用买卖合同的规定？当事人是否仅能以享有所有权的现在物为买卖标的？若以订约时尚不存在或出卖人不享有所有权的将来物为买卖标的，该合同是否有效？对于上述问题的探讨，不仅涉及民商法上一系列理论问题的争议，而且对于准确把
握买卖合同的适用范围，正确适用合同法的有关规定具有重要的实践意义。 一、买卖标的是否仅限于有体物 对于买卖合同的标的究竟为何物？我国学术界历来存在不同的学说观点。归纳起来大体有三种：一是认为买卖的标的仅限于有体物。如有学者就将买卖合同定义为：“卖方将出卖的财物交付给买方所有，买方接受该财物并支付约定价款的协议。”（注：江平、巫昌祯主编：《现代实用民法词典》，北京出版社1987年版，第222页；崔建远、王轶：《合同法新论·分则》，中国政法大学出版社1997年版，第1页。）在汉语的语言习惯里，“财物”主要是针对有体物而言的。二是认为买卖的标的包括物和权利两种。如我国台湾学者史尚宽先生就认为：“买卖以财产权移转为目的，包括物及权利。”（注：史尚宽：《债法各论》，荣泰印书馆股份有限公司1981年版，第4页。）第三种观点则认为，买卖的标的包括物、权利、非物亦非权利（如占有）和物与权利的结合（如电影拷贝、计算机软件等）。（注：黄茂荣：《买卖法》，台北东升美术印刷有限公司1980年版，第100－109页。）从上述观点的表述中，不难看出对于有体物成为买卖标的，各方均持赞成态度。争执的焦点在于：除有体物外，权利能否成为买卖标的？在有体物和权利之外，是否还存在第三种客体可以作为买卖标的？要回答这一问题，不妨首先对
最新崔建远合同法笔记[1] 崔建远合同法 合同与合同法概述 第一节合同概述 一、合同的概念 ,大陆法系:合意说 法民第1101条:“契约，为一人或数人对另一人或另数人承担给付某物、作或不作某事的义务的合意。” ,英美法系:允诺说 《美国合同法重述》(第2版)第1条:“合同是一个允诺或一系列允诺，违反它，将由法律给予救济;履行它，是法 律所确认的义务。” 我国现行法: 1(《民法通则》第85条:“合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。依法成立的合同，受法律保护。” ,最广义合同说、广义合同说、狭义合同说 2(《合同法》第2条:“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关 系的协议。” “婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。” 二、合同的法律性质 1(是以意思表示为要素的民事行为(法律行为)。 2(是两方以上当事人意思表示一致的民事行为(法律行为)。
合同,合意, 事实合同关系理论 附随义务理论 关系合同理论 3(合同是以设立、变更、终止民事权利义务关系为内容的民事行为(法律行为)。 三、合同与契约 1(我国历史上:契约,合同 合同契 2(我国立法中:合同,违约金,违约责任 3(我国理论中:契约,合同 4(台湾学说:合同?契约 合同:意思表示方向一致的协议，共同行为; 契约:意思表示方向相反的协议。 四、合同的相对性 (一)含义 是指合同关系只能在合同当事人之间产生效力，对于合同关系之外的第三人不具有约束力。 (二)内容 1(主体的相对性 2(内容的相对性 3(责任的相对性 《合同法》第121条:
买卖标的之再认识 --兼论合同法第１３０条及１３２条之规定 陈本寒周平 上传时间:2003-4-23 【内容提要】本文认为，我国新《合同法》第130条和第132条关于买卖合同标的界定，范围过窄。买卖标的并不限于有体物，一切可让与的财产权皆可成为买卖标的；买卖标的也不限于出卖人享有所有权的现在物，订约时尚不存在或者出卖人不享有处分权的将来物，亦可成为买卖标的。 【关键词】民商法、买卖合同、买卖标的 1999年3月15 日颁布的《中华人民共和国合同法》（以下简称新《合同法》）第130 条规定：“买卖合同是出卖人转移标的物所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”此处的“标的物所有权”应当如何理解？买卖标的是否仅限于有体物？无体物及其他可让与的财产权利之交易能否适用买卖合同的规定？当事人是否仅能以享有所有权的现在物为买卖标的？若以订约时尚不存在或出卖人不享有所有权的将来物为买卖标的，该合同是否有效？对于上述问题的探讨，不仅涉及民商法上一系列理论问题的争议，而且对于准确把握买卖合同的适用范围，正确适用合同法的有关规定具有重要的实践意义。 一、买卖标的是否仅限于有体物 对于买卖合同的标的究竟为何物？我国学术界历来存在不同的学说观点。归纳起来大体有三种：一是认为买卖的标的仅限于有体物。如有学者就将买卖合同定义为：“卖方将出卖的财物交付给买方所有，买方接受该财物并支付约定价款的协议。”（注：江平、巫昌祯主编：《现代实用民法词典》，北京出版社1987年版，第222页；崔建远、王轶：《合同法新论·分则》，中国政法大学出版社1997年版，第1页。）在汉语的语言习惯里，“财物”主要是针对有体物而言的。二是认为买卖的标的包括物和权利两种。如我国台湾学者史尚宽先生就认为：“买卖以财产权移转为目的，包括物及权利。”（注：史尚宽：《债法各论》，荣泰印书馆股份有限公司1981年版，第4页。）第三种观点则认为，买卖的标的包括物、权利、非物亦非权利（如占有）和物与权利的结合（如电影拷贝、计算机软件等）。（注：黄茂荣：《买卖法》，台北东升美术印刷有限公司1980年版，第100－109页。） 从上述观点的表述中，不难看出对于有体物成为买卖标的，各方均持赞成态度。争执的焦点在于：除有体物外，权利能否成为买卖标的？在有体物和权利之外，是否还存在第三种客体可以作为买卖标的？要回答这一问题，不妨首先对各国的买卖立法实践作一番考察。 对于买卖标的的范围，事实上早在罗马法时期就有所界定。依据罗马法学家的注释，在罗马法上，“无论是有形物，或者是他物权，或者是债权，或者是权利集合体（如遗产），一般说来，一切物和一切权利都可以是买卖的标的，除非有特别的禁令。”（注：（意）彼德罗·彭梵得著：《罗马法教科书》（中译本），中国政法大学出版社1992年版，第372页。）罗马法中，不能成为买卖标的的财产主要有两种：一为物质不能（impossibilita fisica）；二为法律不能（impossibilita giuridica）。前者主要是指标的的完全灭失；后者则是指标的不具有可交易性。但上述两种情形在优士丁尼法典的编纂者看来，都是可以变通的。比如自由人在罗马
《合同法》教学大纲 课程中文名称：合同法课程英文名称：CONTRACT LAW 课程类别：课堂理论教学课程编号： 课程归属单位：法学院 制定时间：2010年6月25日 一、课程的说明 1、课程属性：《合同法》是贵州民族学院法学专业的一门专业必 修课。 2、教学任务：本课程以讲授合同法的基本原理和基本制度为核 心，在授课过程中注重理论性和应用性的结合，做到在系统、全面地讲解理论知识的同时，给学生详细分析合同法各具体制度及其实际应用。 3、教学基本要求：通过合同法的理论和案例教学，使学生理解合 同法的基本知识，掌握合同法的基础理论和基本结构。在此基础上，一方面，要使学生能熟练地运用合同法知识来分析和解决实务中与合同有关的问题，培养学生的实践能力与实务操作能力； 另一方面，拓宽学生关于合同法的知识面和理论视野，培养学生的学术研究能力。 4、适用专业及学时数：本课程适用于法学专业的本、专科。本课 程课内学时40，学分2分，其中，案例分析讨论2学时。
5、本课程与其他课程关系：合同法属于民法领域之一重要部门 法，因此，学生在学习本课程前应该具备民法总论的基础知识； 因合同法主要与债法相关联，所以，学生除掌握民法基本知识外，还须具备一定的债法基础知识。 6、推荐教材及参考书： 1）教材：陈小君，《合同法学》，中国政法大学出版社2003年版。 2）参考书： 陈小君：《合同法学》，高等教育出版社2004年版。 王利明：《合同法新问题研究》，中国社会科学出版社2003年版。 韩世远：《合同法总论》，法律出版社2004年版。 王利明：《违约责任论》，法律出版社2003年版。 易军、宁红丽：《合同分则研究》，人民法院出版社2003年版。 黄立主编：《债编分则专题研究》，中国政法大学出版社2004年版。 李永军：《合同法原理》，中国人民公安大学出版社2000年版。 傅静坤：《二十世纪契约法》，法律出版社1997年版。 崔建远：《合同法》（第3版），法律出版社2003年版。 7、主要教学方法与媒体要求：本课程以教师理论授课方式为主， 采用ppt多媒体和板书结合教学；课中兼采诊所式案例教学法、学生试讲及专题讨论等方式，以期通过互动加深学生对所授知识
《合同法》在我们日常生活中必不可少 一、合同法的立法指导思想 从立法指导思想入手，然后分析这部法律，对我们每一个法官、律师、学校教员来说，掌握这部法律可能更深入。立法指导思想是在立法方案中明文规定的。这部合同法的制定与别的法律制定不一样。新中国历史上每一部法律的制定基本上都是这样的：由一个行政部门牵头，组织一个班子，大家一来就列提纲、设计章节、拟条文，反反覆覆地修改。而这部合同法的制定却是首先设计立法方案，而立法方案的设计委托给八位专家来完成。八位专家中有两位法官，一位是最高院的李凡（音）副庭长和北京高院的何新，当时是研究室主任，现在是告申庭的庭长，两位庭长都是四十岁刚出头。其他六位同志，年龄最大的是江平教授，他当时六十多岁。其次就是我，当时五十岁刚出头。接下来就是三、四十岁的，如人民大学的王利明教授〔最年轻的，大概三十多岁〕；吉林大学的崔建远教授；烟台大学的郭明瑞教授；社科院法学研究所的《法学研究》副主编张广新研究员。我们不是一开始设计合同法的章节，而是大家先来漫谈合同法发展的情况，即务虚。大家讨论本世纪以来合同法有哪些发展趋势，其精神实质发生了哪些变化，有些什么新的制度。在大陆法国家的德国、法国、日本，英美法国家的英国、美国等的合同法中以及在国际公约中比如联合国的国际货物销售公约中有些什么新的制度、新的创新、新的原则。讨论后先拟定制定本法的指导思想。共五个指导思想。 1.制定本法要从中国实际出发。 什么是中国的实际，经大家讨论斟酌，最后定下来四个要点。第一个要点是改革开放；第二个要点是发展社会主义市场经济；第三个要点是建立全国统一的大市场；第四个要点是与国际市场接轨。只有这四点是中国的实际，其他任何的特征都不是中国的实际。 确定了中国实际以后，紧接着是要总结我们的合同立法和合同司法的经验。这就是要总结我们改革开放以来制定的《民法通则》、三个合同法以及各个合同条例和一系列实施条例中的经验和不足。还有更重要的就是法院的经验，尤其表现在最高法院关于《民法通则》的意见、关于经济合同法、技术合同法、涉外合同法的意见，最高法院平时的解答、批复。还有一个最重要的就是最高法院公报，公报自1985年创刊以来，陆续刊登了一些判决，这些判决当中有一些是有非常典型的意义，创设了一些新的规则。这些都要进行斟酌、分析，凡是成功的、符合中国实际的、符合法理的，我们都要采纳。
２００７．１２ 论合同法的基本原则 □谭文娟 （中南财经政法大学湖北?武汉430060） 摘要本文论述了我国合同法的基本原则的含义、内容和作用，重点不在于对某一个问题做广泛而深入的思考，而是在与对合同法的基本原则的全面的认识。尤其是合同自由原则在我国合同法中的体现做了比较深入的分析。 关键词含义基本原则作用 中图分类号：D923.6文献标识：A文章编号：1009-0592(2007)-353-02 一、合同法基本原则的含义 所谓合同法的基本原则是指贯穿于合同法始终，能够适用于整个合同法，对合同的订立、履行、变更和终止等阶段都具有指导意义的基本准则。合同法的基本原则是合同法的组成部分，是根据合同法的指导思想而产生的，对于实现合同的目的具有重大意义。 二、合同法基本原则的内容 对于合同法中存在着哪些基本原则，理论界存在着一定的争议，有的学者认为是三大基本原则：即合同自由原则，合法原则，诚实信用原则。有的学者认为是四大基本原则：即合同自由原则，合同正义原则，鼓励交易原则，禁止权利滥用原则。不同的学者对其观点都有一定的理由，他们的观点也有一定的可取之处，但我认为应采取四原则说：合同自由原则，诚实信用原则，鼓励交易原则。 （一）合同自由原则。对于合同法中的合同自由原则，在这个原则上理论界是不存在争议的。根据我国合同法第4条的规定：当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。 合同自由的思想虽产生于罗马法时代，但作为一种法律原则则是在近代法中形成的。契约自由原则则确立于资本主义自由竞争时期。以亚当。斯秘为代表的自由主义经济思想是其经济理论的根据，18世纪至19世纪的理性哲学是其哲学基础，资本主义市场经济是其经济基础。 合同自由原则的具体含义是：当事人只要不违反法律的强制性规定和社会公共秩序就可以根据自己的意志自由就于合同有关的一切事项具体设定权利和义务。该原则又可称为是契约自由原则，被称作是合同法的真义所在。其本质在与，合同上所确定的权利和义务只有基于当事人的自由意志时才能够约束合同双方当事人。而合同必须遵守的理论基础也是基于合同自由原则，既然合同是双方当事人基于自由的意志而订立的，合同所体现的权利义务都是被双方当事人所认可的，所以基于自由意志所订立的合同必须为当事人的遵守。因此可以说合同是在当事人之间形成的一个法锁，而合同的履行也正是解开法锁的钥匙。但这把法锁也是当事人所自愿负担和承受的，只有利用这样的法锁才能实现当事人的预期目的。 合同自由原则在我国合同法上具体可以体现在以下几个方面：第一、当事人有决定是否缔结合同的自由。这也是合同自由原则最直观的体现。因为缔结合同的过程是不断的要约、承诺和反要约的过程，所以说缔结合同的自由包括要约自由和承诺自由。即当事人有权决定是否向其他人发出要约，是否对他人的要约作出承诺。第二、当事人有决定和谁订立合同和决定合同内容的自由。当事人可以选择合同的相对方和对于合同的履行方式、期限、地点等方面自由决定的自由，只要当事人的约定不违反法律的强制性规定即可得到法律的认可，产生当事人所预期的法律效果。第三、当事人有决定合同形式的自由。合同的形式主要包括书面方式和口头方式还有默示方式。法律只对一些特殊的合同要求必须采取书面方式和登记等方式。而对于大多数的合同法律并无此要求。现行的合同法第10条第1款规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。” 虽然合同法中的合同自由原则在合同法中始终扮演着不可或缺的角色，但是它在现实生活中却受到了一定的挑战。现代社会由于交易的不断发展和法人经济实力的逐步扩张，另外还有政府的一些政策支持，格式合同大量出现。所谓格式合同是指一方为了重复使用而预先拟订，对方在签订合同时无权对合同的具体条款进行商议，而只能全盘接受或者不予接受的条款。这显然剥夺了一方当事人的决定合同内容的权利，然而这些条款在现实生活中的出现却越来越多，难道是 经济与法