最新崔建远合同法笔记[1]崔建远合同法合同与合同法概述第一节合同概述一、合同的概念＊大陆法系：合意说法民第1101条：“契约，为一人或数人对另一人或另数人承担给付某物、作或不作某事的义务的合意。

”＊英美法系：允诺说《美国合同法重述》（第2版）第1条：“合同是一个允诺或一系列允诺，违反它，将由法律给予救济；履行它，是法律所确认的义务。

”我国现行法：1．《民法通则》第85条：“合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。

依法成立的合同，受法律保护。

”＊最广义合同说、广义合同说、狭义合同说2．《合同法》第2条：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。

”“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。

”二、合同的法律性质1．是以意思表示为要素的民事行为（法律行为）。

2．是两方以上当事人意思表示一致的民事行为（法律行为）。

合同＝合意？事实合同关系理论附随义务理论关系合同理论3．合同是以设立、变更、终止民事权利义务关系为内容的民事行为（法律行为）。

三、合同与契约1．我国历史上：契约＞合同合同契2．我国立法中：合同／违约金／违约责任3．我国理论中：契约＝合同4．台湾学说：合同≠契约合同：意思表示方向一致的协议，共同行为；契约：意思表示方向相反的协议。

四、合同的相对性（一）含义是指合同关系只能在合同当事人之间产生效力，对于合同关系之外的第三人不具有约束力。

（二）内容1．主体的相对性2．内容的相对性3．责任的相对性《合同法》第121条：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。

当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。

”（三）突破1．债的保全制度：代位权与撤销权。

2．买卖不破租赁：《合同法》第229条“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。

”3．涉他合同，包括为第三人利益的合同和由第三人履行的合同。

4．第三人侵害债权。

5．产品责任五、合同原则根据法律行为成立债的关系以及变更债的内容的，除法律另有规定外，需要有双方当事人之间的合同（德民第305条）。

（2）实践合同／要物合同：除双方当事人的意思表示一致以外，尚须交付标的物或完成其他给付才能成立。

《合同法》第367条：“保管合同自保管物交交付时成立，但当事人另有约定的除外。

”《合同法》第210条：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。

”2．区分意义（1）成立与生效的要件不同：诺成合同：合意实践合同：合意＋交付标的物或完成其他给付（2）交付标的物或完成其他给付的法律意义不同：诺成合同：履行合同义务→违约责任实践合同: 先合同义务→缔约过失责任五、要式合同与不要式合同1．区分标准：合同的成立是否须采用法律规定(或当事人要求？）的形式。

（1）要式合同：法律要求必须具备一定形式。

（2）不要式合同：法律不要求必须具备一定形式。

2．区分意义：要式合同不具备法定形式，可能影响合同的效力及内容。

《合同法》第215条：“租赁期限六个月以上的，应当采用书面形式。

当事人未采用书面形式的，视为不定期租赁。

”六、一时的合同与继续性合同1．区分标准：时间因素对确定给付的内容和范围是否发生影响。

（1）一时的合同：时间因素对给付的内容和范围并无影响，合同目的因一次给付即可实现。

（2）继续性合同：给付的内容和范围因时间的经过而有变化，合同目的须经持续的给付才能实现。

如劳动合同、租赁合同、仓储合同、合伙合同、供应水电气热力的合同。

2．区分意义（1）合同无效、被撤销或被解除时，是否溯及既往不同。

（2）违反继续性合同，原则上应区别“个别给付”与“整个合同”予以处理。

在诉讼时效上尤其如此。

（3）继续性合同的期限较长时，容易受到价格波动的影响。

七、主合同与从合同1．区分标准：两个有牵连关系的合同之间的主从关系。

（1）主合同：不以其他合同的存在为前提，可以独立存在。

（2）从合同：以其他合同的存在为前提，自身不能独立存在。

2．区分意义：从合同的效力依赖于主合同。

八、束己合同与涉他合同1．区分标准：是否贯彻合同的相对性，也即合同效力是否及于第三人。

（1）束己合同：合同中约定的权利义务关系仅及于当事人之间，不及于第三人。

（2）涉他合同：合同当事人在合同中为第三人设定了权利或义务。

A．为第三人利益的合同：当事人在合同中为第三人设定了合同权利，第三人可依约享有和行使该权利。

《合同法》第64条：“当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。

”特征：第一，第三人不是缔约人或其代理人。

第二，合同生效后，第三人可以接受或拒绝该权利。

第三，第三人对债务人享有直接的履行请求权。

第四，第三人并非合同当事人，不享有变更、撤销、解除合同的权利。

B．由第三人履行的合同：缔约人在合同中约定，由第三人向合同债权人履行义务。

《合同法》第65条：“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。

”第一，第三人不是缔约人或其代理人。

第二，债权人对第三人享有直接的履行请求权。

第三，第三人可履行义务，也可拒绝履行。

涉他合同的类型： a. 以缩短给付为目的b.具有生计抚养照顾性质的为第三人利益合同2．区分意义（1）缔约目的不同。

（2）合同的效力范围不同。

＊为自己利益订立的合同／为第三人利益订立的合同。

九、确定合同与射倖合同1．区分标准：给付的内容和范围在合同成立时是否确定。

（1）确定合同／实定合同：给付的内容和范围在合同成立时就已经确定。

（2）射倖合同／机会合同：给付的内容和范围在合同成立时并不确定，要取决于合同成立后是否发生偶然事故。

2．区分意义（1）是否等价有偿。

（2）是否实行类型法定主义。

十、本约与预约1．区分标准：两个合同相互间是否具有手段和目的的关系。

预约，指约定将来订立一定合同的合同。

本约，指因履行预约而订立的合同。

台民第465-1条：“使用借贷预约成立后，预约贷与人得撤销其约定。

但预约借用人已请求履行预约而预约贷与人未实时撤销者，不在此限。

”《合同法》第210条：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。

”2．区分意义预约具有一定程度的担保功能。

十一、其他分类1．经济合同、技术合同、涉外经济合同。

2．计划合同与非计划合同。

3．物权合同、债权合同、身份合同。

4．民事合同、商事合同、行政合同。

5．强制合同与非强制合同。

如劳动保险合同、机动车强制保险合同、公共运输合同。

6．附合合同与非附合合同（格式条款合同与任意合同）。

第三节合同法概述一、合同法的立法例广义合同法狭义合同法大陆法系:民法债（债权、债务）编。

英美法系：《印度契约法》，《美国合同法重述》。

二、《合同法》的制定（一）三国时期:1981年《经济合同法》：对内改革，发展商品经济。

1985年《涉外经济合同法》：对外开放，发展外贸。

1987年《技术合同法》——促进科技商品化。

缺陷：1．内容重复，存在不协调、矛盾之处。

2．内容概括，缺乏可操作性。

3．具有浓厚的计划经济色彩，行政干预严重。

合同管理及管理机关4．对一些应当规定的制度、新型合同等，缺乏规定。

（二）《合同法》的起草经过1．1993.10，委托八人设计立法方案。

2．1995.1，学者完成合同法建议草案。

3．1995.10，法工委民法室起草合同法试拟稿。

4．1996.5，经学者、法官、工商总局官员等讨论，形成第三草案。

5．1997.5，向科研院所、法院等单位发出《合同法（征求意见稿）》。

6．1998.8，《合同法（草案）》提交第九届人大常委会第四次会议审议，全文公布。

7．经人大常委会第四、五、六、七次会议审议，提请第九届人大第二次会议审议，1999年3月15日通过。

（三）合同法的立法指导思想1．要从中国实际出发，总结改革开放以来合同立法和合同司法的经验，广泛参考借鉴发达国家和地区成功的立法经验和判例、学说，尽量采纳反映现代市场经济客观规律的共同规则，并与国际公约和国际惯例协调一致。

2．要充分体现当事人的意思自治（合同自由）。

3．要具有一定的超前性或前瞻性。

4．价值取向应该是经济效率和社会正义。

5．新的合同法要具有可操作性。

（四）《合同法》的内容：23章、428条。

总则、分则、附则1. 总则：共8章129条。

一般规定——合同的订立——合同的效力——合同的履行———合同的变更和转让——合同的权利义务终止——违约责任——其他规定。

2. 分则：15章298条。

转移财产权的合同：买卖，供用电水气热力、赠与、借款合同。

转移财产使用权的合同：租赁、融资租赁。

提供服务的合同：承揽、建设工程、运输、保管、仓储、委托、行纪、居间。

技术合同：技术开发、转让、咨询、服务。

3. 附则：施行日期与旧法废止。

三、合同法的成功之处1、反映了建立全国统一大市场的要求，结束了三部合同法并立的局面，实现了交易规则的统一和完善。

原来的三个合同法：（1）调整的交易关系不一样。

（2）对合同主体的规定不统一。

（3）对订立合同的基本原则，表述不一致。

2、剔除了旧合同法反映计划经济体制的内容，全面准确地反映了市场经济的本质要求。

删除合同管理一章，技术合同纳入合同法3、体系合理、完备，制度基本全面，立法技术进步明显。

4、内容比较新颖，大体实现了现代化。

（1）合同义务的扩张（2）对格式条款进行规制（3）无过错责任的归责原则5、针对转轨时期的特殊问题设计了对策。

对建设工程合同：（1）规定招标投标的原则（271条）。

（2）禁止发包人将工程分解后进行发包，禁止分包单位将其承包的工程再分包（272条）。

（3）规定因承包人的原因致使建设工程在合理使用期限内造成人身和财产损害的，承包人应当承担损害赔偿责任（282条）。

（4）规定承包人就建设工程价款对建设工程享有优先受偿权（286条）。

6、注重保护弱者，维护公共利益。

保护弱者：（1）对格式条款的使用加以限制（39—41条）；（2）规定免责条款“黑名单”（53条）。

（3）规定分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一时，出卖人才可以要求买受人支付全部价款或者解除合同（167条）。

对公共利益的重视：（1）规定了公序良俗原则，即订立、履行合同，应当尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序和损害社会公共利益（7条）。

（2）规定损害社会公共利益的合同无效（52条）；（3）规定具有救灾、扶贫等社会公益或道德义务性质的赠与合同不得撤销，受赠人可以请求强制执行四、合同法的不足之处1、放弃了一些先进的制度（1）不当影响。

（2）附获奖机会的合同。

（3）第三人侵害债权。

（4）过失相抵、损益相抵规则。

（5）情势变更原则。

2、遗漏了一些具体合同删掉了雇用、合伙、服务、旅游、咨询、借用、储蓄、结算、出版、演出等合同3、有的条文没有必要规定，有的条文存在逻辑混乱。