〔２〕 《中华人民共和国最高人民法院公报》２００１年第４期；孙毅主编：《人民法院民商事公报案例裁判要 旨 》，中 国 wenku.baidu.com 制 出 版 社 ２０１２ 年 版 ，页 ５１。
〔３〕 详细分析见耿林：《强制规范与合同效力———以《合同法》第５２条第５ 项 为 中 心》，中 国 民 主 法 制 出 版 社 ２００９ 年 版 ，页 １００ 以 下 。
二、判决要旨
四 川 省 德 阳 市 中 级 人 民 法 院 认 为 ，《最 高 人 民 法 院 关 于 适 用 〈中 华 人 民 共 和 国 合 同 法 〉若 干
＊ 清华大学法学院教授。 〔１〕 《中华人民共和国最高人民法院公报》２００１年第４期；孙毅主编：《人民法院民商事公报案例裁判要
旨 》，中 国 法 制 出 版 社 ２０１２ 年 版 ，页 ５０。
三、评释
四 川 省 德 阳 市 中 级 人 民 法 院 认 为 ，出 卖 人 在 一 审 提 起 诉 讼 之 前 ，早 已 分 别 办 理 了 涉 案 房 屋 的产权证和土地使用权证，故 可 按 照 法 释 ［１９９９］１９ 号 第 ９ 条 的 规 定 成 为 该 房 屋 的 合 法 产 权 人，其以合法产权人的身份 与 买 受 人 签 订 的 房 屋 买 卖 协 议，依 法 成 立。 根 据 “地 随 房 走”的 原 则，出卖人在出售自己的房产时，以划拨方式取得的 土 地 使 用 权 在 依 法 补 办 相 应 手 续 后，也 可 以转让。
至于系争合同的类型，属于房地产转让合同（房 屋 买 卖 合 同、土 地 使 用 权 转 让 合 同），则 未 见我国现行法设有以行政主管部门批准为法定的特别生效要件的规定。
以 行 政 主 管 部 门 的 登 记 为 法 定 的 特 别 生 效 要 件 的 合 同 ，在 我 国 民 法 发 展 史 上 曾 经 存 在 过 。 例 如 ，最 高 人 民 法 院 于 １９８２ 年 ８ 月 １９ 日 作 出 的 《关 于 华 侨 买 卖 国 内 房 屋 问 题 的 批 复 》 中 指 出 ，华 侨 买 卖 国 内 房 屋 ，必 须 向 国 内 当 地 房 管 部 门 申 请 登 记 ，经 审 查 批 准 后 ，方 可 成 交 ，
首先，从《合同法》第４４条第２款的文义和确定其 适 用 范 围 的 思 考 路 径 来 看，《合 同 法》第 ４４条第２款中的所谓“法律、行 政 法 规”，并 非《合 同 法》第 ４４ 条 第 ２ 款 本 身，而 是 指 除 此 而 外 的法律、行政法规的规定。欲知某类合同是否以行政 主 管 部 门 的 批 准 或 登 记 为 法 定 的 特 别 生 效要件，必须寻觅出《合同法》第４４条第２款以外的法 律、行 政 法 规 关 于 某 类 合 同 应 以 行 政 主 管 部 门 的 批 准 或 登 记 为 法 定 的 特 别 生 效 要 件 的 具 体 规 定 。 换 个 表 述 ，《合 同 法 》第 ４４ 条 第 ２ 款 的规定属于引致规范、解释规范或概括规范，〔３〕它 与 某 部 法 律、行 政 法 规 关 于 某 类 合 同 应 当／ 必 须 经 过 行 政 主 管 部 门 批 准 或 登 记 的 规 定 相 结 合 ，适 用 到 该 类 合 同 ，法 律 人 才 会 得 知 该 类 合 同
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中 外 法 学 ２０１３ 年 第 ６ 期
是否已经生效或者仍然尚未生效。 这告诉我们，哪些合同以行政主管部门的批 准、登 记 为 法 定 的 特 别 生 效 要 件，不 得 凭 法 律
人的主观好恶或者猜想来确定，而是必须以我 国 现 行 法 的 明 确 规 定 为 标 准。 经 查，在 我 国，规 定某类合同须经行政主管部门批准方能生效的法律、行 政 法 规 及 其 条 款 计 有：《中 华 人 民 共 和 国 中 外 合 资 经 营 企 业 法 》（以 下 简 称 为 《中 外 合 资 经 营 企 业 法 》）第 ３ 条 ：中 外 合 资 经 营 企 业 合 同 “应 报 国 家 对 外 经 济 贸 易 主 管 部 门 审 查 批 准 。 审 查 批 准 机 关 应 在 ３ 个 月 内 决 定 批 准 或 不 批 准 。 合 营 企 业 经 批 准 后 ，向 国 家 工 商 行 政 管 理 主 管 部 门 登 记 ，领 取 营 业 执 照 ，开 始 营 业 。”《中 华 人 民 共和国中外合资经营企业 法 实 施 条 例》（以 下 简 称 为 《中 外 合 资 经 营 企 业 法 实 施 条 例 》）第 １４ 条：“合营企业协议、合同和章程经审批机构批 准 后 生 效，其 修 改 时 同。”第 ２０ 条 第 １ 款：“合 营 一方向第三者转让其全部或者部分股权的，须经合 营 他 方 同 意，并 报 审 批 机 构 批 准，向 登 记 管 理 机 构 办 理 变 更 登 记 手 续 。”同 条 第 ４ 款 规 定 ：“违 反 上 述 规 定 的 ，其 转 让 无 效 。”《中 华 人 民 共 和 国中外合作经营企业法》（以下简称为《中外合作经营企业法》）第 ５ 条：“中 外 合 作 经 营 企 业 合 同应报国务院对外经济贸易主管部门或者国务院授权的部门和地方政府审查批准。审查批准 机 关 应 当 自 接 到 申 请 之 日 起 ４５ 天 内 决 定 批 准 或 者 不 批 准 。”第 １０ 条 ：“中 外 合 作 者 的 一 方 转 让 其在合作企业合同中 的 全 部 或 者 部 分 权 利、义 务 的，必 须 经 他 方 同 意，并 报 审 查 批 准 机 关 批 准 。”《中 华 人 民 共 和 国 对 外 合 作 开 采 海 洋 石 油 资 源 条 例 》（以 下 简 称 为 《对 外 合 作 开 采 海 洋 石 油 资源条例》）第７条第２款：“中国海洋石油总公司就对 外 合 作 开 采 石 油 订 立 的 合 同，经 中 华 人 民共和国商务部批准，即为有效。”同条第３款：“中国 海 洋 石 油 总 公 司 采 取 其 他 方 式 运 用 外 国 企业的技术和资金合作开采石油资源所签订的文 件，也 应 当 经 中 华 人 民 共 和 国 商 务 部 批 准。” 《中 华 人 民 共 和 国 对 外 合 作 开 采 陆 上 石 油 资 源 条 例 》（以 下 简 称 为 《对 外 合 作 开 采 陆 上 石 油 资 源 条例》）第８条第１款：“中国石油天然气集团公司、中国 石 油 化 工 集 团 公 司 与 外 国 企 业 签 订 的 合 作 开 采 陆 上 石 油 资 源 合 同 ，经 中 华 人 民 共 和 国 商 务 部 批 准 后 ，方 为 成 立 。”同 条 第 ２ 款 ：“中 国 石油天然气集团公司、中国石油化工集团公司也可以在 国 务 院 批 准 的 合 作 开 采 陆 上 石 油 资 源 的区域内，与外国企业签订除前款规定以外的其他 合 作 合 同。 该 合 同 必 须 向 中 华 人 民 共 和 国 商 务 部 备 案 。”《探 矿 权 采 矿 权 转 让 管 理 办 法 》（国 务 院 令 第 ２４２ 号 ）第 １０ 条 ：“探 矿 权 转 让 合 同 、 采 矿 权 转 让 合 同 ，自 批 准 转 让 之 日 起 生 效 。”《矿 业 权 出 让 转 让 管 理 暂 行 规 定 》（国 土 资 发 ［２０００］ ３０９ 号 ）第 ４６ 条 第 ２ 款 ：“转 让 申 请 被 批 准 之 日 起 ，矿 业 权 转 让 合 同 生 效 。”此 外 ，还 有 部 门 规 章 《外 商 投 资 企 业 投 资 者 股 权 变 更 的 若 干 规 定 》（［１９９７］外 经 贸 法 发 第 ２６７ 号 ）第 ３ 条 ：“企 业 投 资 者股权变更应遵守中国有关法律、法规，并按照本规 定 经 审 批 机 关 批 准 和 登 记 机 关 变 更 登 记。 未 经 审 批 机 关 批 准 的 股 权 变 更 无 效 。”
笔者认为，法院的上述认定误解了《中华人民共和国合同法》（以下简称为《合同法》）第 ４４ 条 第 ２ 款 的 规 范 意 旨 和 适 用 范 围 ，忽 视 了 限 制 流 通 物 与 法 定 的 特 别 生 效 要 件 之 间 在 法 律 构 成 、 法 律 后 果 方 面 的 差 别 ，因 此 不 足 取 。 《合 同 法 》第 ４４ 条 第 ２ 款 关 于 “法 律 、行 政 法 规 规 定 应 当 办 理批准、登记等手续生效的，依照其规定”的规定，依 其 文 义 和 规 范 意 旨，适 用 范 围 仅 限 于 中 外 合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合 作 勘 探 或 开 采 石 油 或 天 然 气 合 同、涉 外 股 权转让合同。如此断言的根据如下：
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不 得 盲 目 扩 张 《合 同 法 》第 ４４ 条 第 ２ 款 的 适 用 范 围
问题的解释（一）》（以下简称为法释［１９９９］１９ 号）第 ９ 条规定：“依照《合同法》第 ４４ 条第 ２ 款 的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准 手 续，或 者 办 理 批 准、登 记 等 手 续 才 生 效，在 一 审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或 者 仍 未 办 理 批 准、登 记 等 手 续 的，人 民 法 院 应 当 认 定 该 合 同 未 生 效 ；法 律 、行 政 法 规 规 定 合 同 应 当 办 理 登 记 手 续 ，但 未 规 定 登 记 后 生 效 的 ， 当 事 人 未 办 理 登 记 手 续 不 影 响 合 同 的 效 力 ，合 同 标 的 物 所 有 权 及 其 他 物 权 不 能 转 移 。”据 此 ，出 卖 人 在 一 审 提 起 诉 讼 之 前 ，早 已 分 别 办 理 了 涉 案 房 屋 的 产 权 证 和 土 地 使 用 权 证 ，成 为 该 房 屋 的 合 法 产 权 人 。 他 以 合 法 产 权 人 的 身 份 与 买 受 人 签 订 的 房 屋 买 卖 协 议 ，依 法 成 立 。 根 据 “地 随 房 走 ”的 原 则 ，出 卖 人 在 出 售 自 己 的 房 产 时 ，以 划 拨 方 式 取 得 的 土 地 使 用 权 ，在 依 法 补 办 相 应 手 续 后 ，也 是 可 以 转 让 的 。〔２〕
关 键 词 《合同法》第４４条第２款 批准 生效要件 未生效
一、基本案情
于 存 库 （原 告 ，反 诉 被 告 ）与 董 成 斌 、董 成 珍 （被 告 ，反 诉 原 告 ）签 订 《房 屋 买 卖 协 议 》，约 定 将 坐落在广汉市雒城镇桂花街１０３幢１０－１１轴底 层 的 门 面 营 业 房 一 间，作 价 １２．２ 万 元 出 卖 给 董成斌、董成珍。该房系于存库从广汉市建设开发总公司购买的商品房 ，处于行政划拨的建设 用地之上，双方签订《房屋买卖协议》乃至买受人董成 斌、董 成 珍 付 清 １２．２ 万 元 人 民 币 的 购 房 款 、出 卖 人 于 存 库 将 涉 案 房 屋 交 付 给 买 受 人 时 ，行 政 划 拨 的 土 地 使 用 权 尚 未 经 有 批 准 权 的 政 府 批 准 转 让 ，买 受 人 亦 未 缴 纳 土 地 使 用 权 出 让 金 。〔１〕
中 外 法 学 Ｐｅｋｉｎｇ Ｕｎｉｖｅｒｓｉｔｙ Ｌａｗ Ｊｏｕｒｎａｌ Ｖｏｌ．２５，Ｎｏ．６（２０１３）ｐｐ．１３１０－１３１６
不得盲目扩张《合同法》第４４条 第２款的适用范围
崔建远＊
摘 要 我 国 《合 同 法 》第 ４４ 条 第 ２ 款 的 规 定 限 于 适 用 中 外 合 资 经 营 企 业 合 同 、中 外 合 作 经营企业合同、涉外股权转让合同，以及中外 合 作 勘 探、开 采 石 油、天 然 气 合 同，并 不 适 用 于 行 政划拨的土地使用权转让合同。在未将行政划拨的土地使用权变性为出让土地使用权的场 合 ，转 让 土 地 使 用 权 合 同 应 为 无 效 ，而 不 是 未 生 效 。