一、引言唐宋律对于杀人犯罪仅有刑罚的规定，而无民事赔偿责任的内容。

[1] 对伤害案件，有保辜制度，但仅作为科罪量刑的准则，而不是对民事责任的规定。

直到元代，才第一次在法律中作出了杀死人命应兼负民事责任的规定，也就是我们这里要研究的烧埋银。

[2] 烧埋银（又称烧埋钱，明、清称埋葬银）的具体内容是：不法致人死亡的，行凶者在接受刑罚之外，还须赔给死者家属一定数额的丧葬费。

也就是说，杀人者在负刑事责任之外，还须负民事赔偿责任。

[3] 这是此前的中国法律里所没有的内容。

作为一项法律制度，烧埋银既是对犯罪分子的附加刑罚，更是对被害人及其家属的损害补偿。

这是我们考察烧埋银的时候首先需要注意的地方，也是其研究的重要性所在。

因为从烧埋银的名称看，很容易让人误以为仅仅是赔偿丧葬费。

实际情况并非如此简单。

首先，征收烧埋银的充分必要条件是被害人的生命权遭到了侵害。

其征收与否跟杀人是故意还是过失、刑罚是轻还是重，均没有关系。

只要侵害了被害人的生命权，就征收烧埋银。

反之，如果杀人未遂，或者并非对生命的非法剥夺，杀死的是"应捕杀恶逆之人"，[4] 则不征烧埋银。

其次，元朝的烧埋银脱胎自命价银，它的数量是比照命价银（也就是人命的价格）的标准来确定的。

反映在数量上，元朝起初规定"烧埋银五十两"，就颇为沉重。

这甚至造成了实施上的困难。

明朝定为十两，虽然远少于元朝的五十两。

但根据当时的物价，十两的数额，安葬死者足够敷用。

[5] 据《明实录》记载，当时阵亡官军，明朝政府人给埋葬银不过二两。

[6] 国子监生病故，顺天府给银也仅三两。

[7]这些都说明：赔偿烧埋银的用意绝非限于支付烧埋费用，而是有很重的人命赔偿和安慰苦主的因素。

当然，也含有对杀人者加重惩罚的意思。

但前者应该是主要用意所在。

[8] 因此，在烧埋银制度下，苦主不必以放弃复仇或诉讼为交换条件，即可以得到适当的补偿，以弥补其因为亲人死亡或受伤而遭受的物质损失。

这对苦主来说是很大的安慰。

相比命价银、[9]私和银、[10] 还有赎罪银，[11] 其进步性是很明显的。

即使与现代法律"侵害生命权之损害赔偿"的规定相比，烧埋银也不为逊色。

[12] 事实上，烧埋银制度对近代以来的法制和社会仍旧有一定的影响。

所以，对烧埋银制度的研究，不仅便于我们把握元、明、清时期人命赔偿法制的特点，对我们考察整个中国古代人命赔偿法制的特点，以及当代有关法制的特点也有窥一斑而见全豹的作用。

[13] 关于烧埋银的起源问题，因为作者已经有专文发表，在此不再赘述。

[14] 本文主要就烧埋银制度的演进（主要是在元、明、清三朝）、具体内容、实施情况、历史地位、局限性及其对近代法制和社会的影响做一简要论述，希望对这一制度之所以长久存在的历史原因有所揭示。

二、演变和内容（一）元代烧埋银创自元朝，明、清均承袭元制。

对元朝烧埋银的研究不仅是烧埋银研究的重要内容，也是研究明、清烧埋银的基础。

元朝关于烧埋银的立法很多。

《元史·刑法志》记载的相关律文达五十余条。

而《元典章》卷四十三则专门收录了十来则征收烧埋银的案例。

[15] 关于烧埋银制度创立的时间，《元典章》卷四三有明确记载：至元二年（1265年）二月，忽必烈下令："凡杀人者虽偿命讫，仍征烧埋银五十两。

若经赦原罪者，倍之。

"《元史·刑法志》也有类似记载可为印证："诸杀人者死，仍于家属征烧埋银五十两给被害人，无银者征钞一十锭，会赦免罪者倍之"。

但是关于其后的演变，没有更多的资料可为印证。

下文以《元典章》和《元史·刑法志》的有关记载为基础，着重论述烧埋银制度的具体内容。

[16] 一是征收范围，即对哪些杀人犯罪征收，二是征收程序，即怎样征收。

1、征收范围。

按照忽必烈时期的规定，一切杀人犯罪均须赔偿烧埋银。

但这个"一刀切"的规定必然是不妥的。

虽然一直没有明令废止，但随着社会的发展和认识的深入，这一规定即得到了细化和修正。

（1）区分犯罪的具体情况，分别规定是否征收烧埋银。

如"误杀"属于征烧埋银的犯罪，《元典章》列举了"牛驾车碾死人"、"车误碾死人"、"因公惊死人"、"急走车两碾死人"、"月黑走马撞死人"、"走马误撞死人"、"因斗误杀旁人"、"持刃误杀旁人"等八种情况。

又如"杀死奸夫奸妇"，有征与不征两种情况，《元典章》分别列举如下："旁人杀死奸夫"、"夫非奸所杀死奸人"、"夫打死强奸未成人"，杖一百七，不征烧埋银；"夫奸所杀死奸夫或奸妇"，无罪，但须征烧埋银。

[17] 这无疑有利于准确定罪量刑。

（2）就不同身份的当事人杀人，分别做出征收规定。

除个别情况外，无论贵贱，均征烧埋银。

最上等的蒙古人"扎死汉人"笞五十七，"征烧埋银"；如果"因争及乘醉殴死汉人者，断罚出征，并全征烧埋银"。

反之，"汉儿人杀死蒙古人，处死，正犯财产断付人家，余人并征烧埋银"。

官杀民，如捕盗官"搜捕盗贼"，却将平民逮捕殴死，"杖六十七，解职别叙，记过，征烧埋银给苦主"；司法官员受贿"故纵正贼、诬执非罪、非法拷讯致死者"，"正官杖一百七，除名，佐官八十七，降二等杂职叙，仍均征烧埋银"。

[18]民杀官，"主谋及下手者皆处死，同殴伤非致命者，杖一百七，流远，均征烧埋银"。

（3）关于免征烧埋银的规定。

如被害者身份卑贱（"有罪驱"、"无罪驱"、"同驱"、"放良年限未满年驱"和"为伴娼女"），虽不免罪，但免征烧埋银。

杀死同居亲属或奴婢杀主，征收烧埋银没有意义，虽不免罪，但免征烧埋银。

为鼓励和保护正当防卫，打击犯罪，法律还规定"杀死贼人"，不但免罪，而且免征烧埋银。

2、如何征收。

为保证征收到位，对于限制民事行为能力人（如奴仆、疯病之人等）的杀人犯罪，法律规定由其监护人负责交纳烧埋银。

如元朝私家奴仆众多，法律明确规定："诸庸作殴伤人命，征烧埋银，不及庸作之家"；"诸奴殴人致死，犯在主家，于本主征烧埋银，不犯在主家，烧埋银无可征者，不征于其主"。

这就很好的区分了奴仆与主人的责任。

一般来说，烧埋银征银和钞。

元代皇帝曾经下诏："杀人者死"，"征烧埋银五十两"，后来"止征钞二锭"。

至元十九年，根据大臣耶律铸的意见，认为"其事太轻"，决定"依蒙古人例，犯者没一女入仇家，无女者征钞四锭。

" [19] 《元典章》卷四十三"烧埋"条也有"女孩儿折烧埋钱"的记载。

但这可能只实行过很短的一个时期，更多的情况下都是征银。

另外，有些盗贼贫无以备，则令其折庸。

对于实在无力交纳的罪犯，可以豁免，只执行刑罚。

官府是当时司法的主体，对于烧埋银的顺利征收至关重要。

法律赋予官府以重要的责任。

如果"被杀之人或家住他所，官征烧埋银移本籍，得其家属给之"。

还有一种官府支付的情况："诸斗殴杀人，应征烧埋银，而犯人贫窭，不能出备，并其余亲属无应征之人，官与支给"。

所以，可以说，元朝法律对烧埋银的征收范围规定还是比较明确，对于征收程序也有比较周到的考虑，比较充分地体现了人命赔偿的本意。

在制度设计上是比较完善的。

（二）明代明朝法制的奠基者朱元璋，对于元朝法制建设的历史经验是非常重视的。

他多次批评元朝司法废弛、僧官控制司法的弊端，要求明朝官吏引以为鉴，不要重蹈覆辙。

同时，他也非常注意吸收元朝一些行之有效的法律制度，以加强自己的统治。

烧埋银即是其中之一。

在元末颁行的临时性法规《大明令·刑令》中，明确规定："凡杀人偿命者，征烧埋银一十两。

不偿者，征银二十两。

应偿命而遇赦原者，亦追二十两。

同谋下手人，验数均征，给付死者家属。

"这也是元朝烧埋银制度的核心内容。

《大明令》除了把烧埋银数量从五十两减为十两外，文字与元律几无歧异。

可以说，明初完全继承了元朝烧埋银制度。

但是，朱元璋的法律思想是以汉唐为宗。

而汉唐以来的法律均奉行"罚则不科，科则不罚"的刑罚思想。

这就与烧埋银注重人命赔偿的用意相冲突。

所以，朱虽然主张"重典治国"，却并不赞成"科罚并用"（科罪之外加征烧埋银），只是单纯采取重刑，以打击犯罪。

表现在法律上，洪武末年颁布的《大明律》里，征收烧埋银的杀人犯罪仅限于个别情有可原的情况，如弓箭杀人、威逼人致死等。

而元朝法律里征收烧埋银的故杀、斗杀、误杀等罪都被删除了。

《大明律》新增的罪名"威逼人致死"，指"凡因事（户婚、田土、钱债之类）威逼人致（自尽）死者"。

[20] 这无疑有其现实意义，但它远远不能涵盖所删去的各种人命案情形。

而且，这是一个很难界定的罪名，在司法上操作性不强，有"情重律轻"之弊。

[21]与元律广泛的征收范围相比，明朝烧埋银范围缩小是显而易见的。

这个缩小，也表明了明朝烧埋银的用意正发生变化，从主要对苦主的赔偿，转为主要对罪犯的刑事惩罚了。

但这种情况到明朝中期又小有改变。

在孝宗修订《问刑条例》时，一个重大修改就是重新起用上述《大明令》烧埋银的规定。

但是，只限于后半部分。

这就是我们现在所见到的《大明律》"戏杀误杀过失杀伤人"所附条例之一："应该偿命罪囚遇蒙赦宥，具照《大明令》，追银二十两，给付被杀家属。

如果十分贫难者，量追一半。

" 此次修改主要是为补救当时片面赦宥造成的问题。

因为明朝中期以后，热审、寒审逐渐成为定制，死囚得以减死者甚多。

皇帝也经常会为登基、生辰、太后寿诞以及灾荒等赦免死囚。

为了安慰被害人，遂恢复了追征烧埋银的规定。

对此，弘治元年（1488年）一名监察御史的上疏可以为证："近奉诏赦，斗殴杀人者也在宥中。

《大明令》应偿命而遇赦原者,犹追银二十两,给付死者之家。

今辄释之，则此虽蒙更生之恩，而与死者独薄。