浅论合同无效而返还财产的几个基本问题
作者：赵金龙
合同因不具备其有效要件而被确认无效，则自始至终不产生法律约束力，不可引起当事人预期的民事权利义务关系，但它却要产生法律所直接规定的某些法律后果。依据我国《民法通则》第61条和经济合同法第16条的规定，返还财产是其法律后果之。
一、因合同无效而返还财产的性质及其理论依据
众所周知，民事责任以当事人违反民事义务为前提，且在合同关系中，以当事人主观上有过错为要件。但是，合同无效，当事人返还财产，只是要求当事人依无效合同而各自从对方取得的财产返还给对方。合同无效，当事人之间的债权债务关系已不复存在，根本谈不上哪方当事人违反合同义务。同时，无论任何一方当事人接收对方的财产，因合同无效而丧失法律依据，理应返还给对方，不一定要求当事人主观上有过错，即实行返还财产与过错无关的原则。具体地讲，“对合同被确认无效的过错方或造成损失的过错方仍有收回属于自己所有财产和合理得到补偿的权利，除非是故意违反国家利益和社会公共利益而进行合同行为的。”（注：崔剑平：《无效合同原理新探》，《法学》1993年第12期）因此，因合同无效而返还财产并非民事责任，而是合同无效自然产生的法律效果，或称为“非表示行为的法定后果。”其规定的基础是公平正义、诚信和禁止权利滥用等位阶较高的原则，不由当事人的意志为指导，即排除了意思自治的适用。
那么，因合同无效而返还财产在民法理论上的依据是什么呢？是基于所有权，还是基于不当得利？对于这一问题，各国立法和理论有所不同。在承认物权行为与其原因债权均独立发生效力的罗马法，将因合同无效而返还财产归于因给付原因不法之诉权。而在不承认物权行为的独立性国家，如法国，则不承认关于无原因给付的不当得利返还请求权。这些国家立法认为，无原因给付，当然无效，可基于所有权，请求标的物返还。我国民事立法未规定物权行为的独立性和无因性，且传统理论亦不承认之。（注：参见尤海东：《经济合同无效之法律责任》，《法学》1993年第6期）因此， 给付人基于无效合同已经把标的物交付给受领人，标的物的所有权依然属于所有权人（即给付人），受领人不可能依此无效合同取得该标的物的所有权。同时，返还财产，使财产关系恢复到订立合同前的状态，即是恢复到给付人对给付财产具有所有权的原始状态，这是所有权回归的过程，是所有权回归效力的体现。这就是说，在我国学理上应达

成共识：因合同无效而返还财产并非基
于不当得利请求权，而是基于所有物返还请求权。
确认因合同无效而返还财产的理论依据是基于所有权的回归力，对于正确处理合同无效而返还财产具有十分重要的法律意义。其一，所有物返还请求权属于物权的保护方法，而不当得利请求权属于债权的保护方法。依据物权优先于债权的原理，当依无效合同而接受给付人财产的受领人，其财产不足清偿数个并存的债权时，依无效合同而交付财产的给付人，可依所有物返还请求权优先于其他普通债权人而获得财产的返还。其二，按照不当得利的效力，返还财产的范围是以取得利益者的现存利益来确定，“如果受益人在取得利益时是善意的，并且所取得的利益已不存在，则受益人可以不负返还责任。”（注：《中国大百科全书》法学卷，中国大百科全书出版社，1984年版第28页）而按照所有物返还请求权的原理，返还财产要求使当事人的财产关系恢复到订立合同以前的状态，其范围是以交付的财产数额为标准，从而使所有权人的利益得到完全恢复。若该财产为原物，并产生孳息时，也应一并返还。
二、合同无效的溯及力——返还财产的限制
合同一旦被确认无效，即具有溯及力，追溯及合同订立时便不具有法律约束力。双方当事人依无效合同而从对方取得的财产应返还给对方，使财产关系恢复到订立合同之前的原始状态。这是合同无效溯及力的一般要求。但是，笔者认为，在请求返还财产时，法律并非一刀切，而应依据无效合同的性质、标的等因素对返还财产给予一定的限制，以便更好地平衡当事人之间的物质利益关系，公正合理地处理无效合同纠纷。一般地说，这些限制主要包括在如下情形中。
（一）特定物损毁后的返还
如果无效合同的标的物为特定物，而该特定物在交付后，合同被确认无效之前，已经毁灭或严重损坏，致使原物返还已成为不可能，则法律不要求返还原物，而只能给予其他补偿。我国国家工商行政管理局在《关于确认和处理无效经济合同的暂行规定》中就明确规定，经济合同补充确认无效后，“如果标的物已不存在或者已被第三人合法取得，不能返还的，可用赔偿损失的方法抵偿。”但是，在法国审判实践中，由于主张合同无效的当事人以及标的物损毁的原因不同，处理的方式亦有差异。若依无效合同接受特定物的受领人，因自己的故意或过失造成标的物损毁，同时又向法院主张合同无效，法国法院通常做法是因原告不能向被告返还财产而驳回起诉（法国最高法院第一民事法庭1970年2

月23日判决）。（注：参见尹田著：《法国现代合同法》，法律出版社，1995年9
月第226页）若标的物因意外事故而损毁，受领人有权主张合同无效。合同被确定无效后，受领人有权要求给付人返还价款，而给付人无权要求受领人予以补偿（法国最高法院第一民事法庭1976年12月6 日判决）。（注：参见尹田著：《法国现代合同法》，法律出版社，1995年9月第226页）这是因为，法国民法承认合同无效的溯及力。合同无效，合同标的物的所有权被视为自始未转移。而依据“标的物风险责任随所有权的转移而转移”的民法原则，标的物意外灭失的损失由其所有人承担。法国审判实践的这一做法值得我国借鉴。
（二）租赁合同返还责任
租赁合同属于继续合同。在租期内，承租人使用出租人的财产，而支付租金，系连续性给付。租赁合同的连续性给付特征，决定了其已经履行的部分具有不可消灭的性质。如果已经全部或部分履行的租赁合同被确认无效，则由于承租人不可能向出租人返还其对租赁物已行使的“使用权”，从而必然排除了合同无效的溯及力的适用。否则，将导致承租人无代价地获得对租赁物使用的不公平结果。因此，租赁合同被确认无效后，合同所已经产生的效果应作为一种事实状态予以保留。即出租人仍应保留其已获得的租金，承租人应返还租赁物而无权就租金请求返还。当然，所保留的租金数额并不一定与原合同约定的租金数额完全相等。法院在认定合同无效时，可依具体情形，对当事人所约定的租金数额予以增减，以平衡当事人之间的利益关系。
与租赁合同相同，民法上其他继续合同，亦不适用合同无效的溯及力原则，甚至从根本上彻底排除合同无效的溯及力，如合伙合同、婚姻契约等。这些继续合同被确认无效前所产生的事实状态应完全予以保留，其被确认无效的效力只及于将来。从这点意义上来讲，此类合同的无效，与合同的解除并未有本质的区别。
（三）劳务合同不适用返还
以劳务为标的合同，如果一方提供劳务，而另一方支付报酬后，劳务合同被确认无效。因提供劳务的一方不可能请求对方返还已提供的劳务，因而不适用合同无效的溯及力原则。提供劳务者不必返还其所得的劳务报酬。否则，若接受劳务的一方在合同被确认无效之后，有权要求提供劳务者返还酬金，而其自己又不能返还对方所提供的劳务，则导致接受劳务方无偿地接受劳务而单方受益，显然有悖公平原则，但是，法院在确定酬金时，可能与原合同约定的数额不一致。
（四）无行为能力人的返还责任
无

行为能力人因其年龄、智力或精神健康等因素，决定其缺乏认识和判断能力。因而，各国立法一般规定，无行为能力人
所订立的合同，因主体不合格而被确认无效。与此同时，合同被确认无效后，各国法律又毫不例外地对无行为能力人的返还责任给予充分地保护。这种保护集中体现在， 无行为能力人仅在其受益范围内予以返还。 法国民法典第1312条、日本民法典第121条都作了规定。显然，这一规定， 使合同相对人处于既要全部返还财产又要负举证责任的双重不利地位。其目的在于因无行为能力人的特殊地位而给予特殊保护。
（五）违法合同的返还责任
合同的内容由于违反现行法律规范，违反社会公共利益，毫无疑问，该合同应依《民法通则》第58条的规定，确认其无效。但是，内容违法的合同被确认无效后，合同无效的溯及力——返还财产的效果是否适用呢？对于这一点，笔者认为应该区别对待，即将内容违法的合同区分为一般违法合同和严重违法合同。一般地违反企业法人登记、市场、财政、金融等法律或政策，不论当事人是出于故意还是过失，均属于一般违法合同。对于一般违法合同，仍适用合同无效的溯及力。即当事人双方依无效合同各自从对方取得的财产应返还给对方，使财产关系恢复至双方进行该无效合同之前的原始状态。这是因为，对于一般违法合同适用返还财产的处理就足以消除其不良后果。但是，针对当事人以牟取非法利益为目的，故意严重违反法律或国家政策，危害国家利益或社会公共利益的合同，如买空卖空，转包渔利的合同，购销有害人体健康的低劣食品、药品的合同，购销淫秽图书、音像制品、黄金、白银、武器等法律禁止流通物的合同，均属于严重违法合同。这类无效合同，性质严重、危害后果大，若仍适用返还财产的方法处理，则不能维护国家利益和社会公共利益，不足以消除其所造成的不良后果。因此，《民法通则》第61条和经济合同法第16条规定，对这类严重违法合同应采取追缴财产的方法处理。
这里，追缴财产是指追缴当事人双方或一方因恶意实施严重违法合同而取得或约定取得的财产，收归国家、集体所有或返还给第三人。由此可见，追缴财产是一种惩罚手段，是处理无效合同最严厉的一种方式。与返还财产相比，两者截然不同。首先两者性质不同。从严格意义上来讲，而应是属于其违反行政法的法律后果，实属行政责任。我国民事法律规范之所以作出此项规定，一则严明立场，对故意严重违法行为给予严厉制裁；二则保持无效合同制度的完整

性，以形成较全面的处理方式，便于在司法实践中予以执行。（注：参见高子才：《追缴条款在处理无效经济合同中的运用》，《法学》1993年第10期）而返还财产
不是惩罚手段，它是作为消除无效合同所造成的财产后果的民事法律手段之一。其次，两者适用的对象不同。追缴财产的适用对象仅限违反国家利益或社会公共利益的严重违法合同中的故意一方或双方当事人。对非故意的当事人或其他无效合同的当事人不适用追缴财产，而只能适用返还财产及无效合同的民事法律效果。其三，两者适用财产范围不同。追缴财产不仅包括当事人履行无效合同已经交付的财产，还包括其约定交付而尚未交付的财产，以及非法得利。而返还财产是返还当事人依据该无效合同所取得的财产，使双方已经流转的财产恢复到订立合同以前的状况，不涉及尚未交付的财产。
三、合同无效时第三人的返还财产责任
在现代社会里，财产流转的规模不断扩大，流转的速度不断加快，同一项财产往往在数人之间被相继转让，形成数个有联系的财产让与合同。若其中前一让与合同被确认无效，后一让与合同中让与人取得财产的原因不再存在而影响其处分权能；或者让与人只是财产的占有人，根本不具有处分权能而处分该项财产，则这两种让与行为依合同的有效条件，均属主体不合格（即不具有处分权能）而导致合同无效。此时，合同无效的溯及力便涉及到第三人，对第三人的利益构成威胁。在此情况下，财产的真正所有权人能否以合同无效而直接请求第三人返还财产呢？对于这一问题，各国法律规定存在差异。
罗马法坚守“无论何人，不得以大于其所有之权利，让与他人”的原则。依此原则，无权让与财产，受让人即使善意无过失亦不能取得该项财产的所有权，真正所有权人仍可向第三人追回财产。这一原则侧重于保护真正所有权人，但对善意第三人不利。而在日尔曼法则有“以手护手”的原则，即物的交付人，仅得向其相对人请求返还，而不能对于第三人请求返还。此后，日尔曼法的该项原则被大多数国家所接受，并逐渐完善成现代民法中的善意取得制度。真正所有权人无权要求善意受让人返还财产。在我国，民事法律规范虽未明确规定善意取得制度，但在理论上和司法实践中亦对善意第三人予以保护，承认善意取得与我国民事立法并不冲突。（注：参见侯海军：《我国民法应建立“善意取得”制度》，《法学》1993年第11期）
众所周知，无处分权利而让与某项财产，依据民事法律行为和合同的基本原则，其行为是不生

效力的，受让人理应将依该无效让与合同而从对方取得的财产返还给对方，从而体现所有权的回归效力，保护真正所有权人的利益。但是，在事实上，由于第三人，尤其是善意第三人（受让人），在交
易过程中往往难以判断其订立的合同是否会因对方当事人（让与人）的原因而归于无效。而且善意第三人依据占有的公信力，完全有理由相信让与人对该财产享有让与权利。在此情形下，若仍坚持适用合同无效的溯及力，责令善意第三人返还财产，则对善意第三人显然不利。因此，法律为解决真正所有权人与善意受让人之间的关系，基于善意受让占有的事实，为保护交易安全，维护占有的公信力，加速商品流转，而特别规定善意受让人取得财产的所有权或其他物权。真正所有权人无权请求善意受让人返还财产，而只能要求无权处分的让与人赔偿损失，从而以对抗合同无效溯及力——返还财产的适用，维护善意第三人的合法权益。
因此，让与合同无效，真正所有权人能否要求第三人返还财产，应依让与财产和让与行为的性质，以及第三人取得是否善意等诸因素而作具体分析：
（1）考查让与财产的性质
依据物权的原理、动产物权的存在，以占有为其表现特征，不动产物权的存在，则以登记为标志。占有动产的当事人，很容易使他人误信其为有处分权人而进行受让；而受让不动产，则因须履行登记手续，受让人从登记机关不难了解谁是该不动产的真正所有权人。因此，只有让与财产为动产时，为维护占有的公信力，保护交易安全，法律才保护善意第三人。真正所有权人不得以让与行为无效而请求善意第三人返还财产。若让与的财产为不动产，无论在什么情况下，真正所有权人均可以让与行为无效而向第三人主张返还财产。这里的动产，既包括一般动产（如手表、电视机等），也包括货币、有价证券，以及不动产的生产物（如木材、稻谷等）。但是，法律禁止自由流通的动产（如黄金、白银等），以及须登记才能转让的动产（汽车、船舶等）不在其列。
（2）考查让与行为的性质
动产在让与人与受让人之间流转，应取得双方协商一致并达成协议。从表面特征来看，该让与行为并无缺陷，即具备民事法律行为关于民事行为能力、意思表示和内容合法等要求，只是让与人唯独缺少让与权利。若排除让与人缺少让与权利这一因素，让与行为仍属于无效或可撤销民事行为，则真正所有权人仍有权请求受让人返还财产。同时，我们还应考虑让与行为的有偿性。就我国目前实际情况来看，构成善意取得。应以

有偿让与为限。对于无偿让与，真正所有权人仍应有权请求受让人返还财产。
（3）考查第三人是否善意
是善意还是恶意受让占有，是决定第三人（受让人）是否返还财产的关键。所谓善意，是指受让人取得标的物的占有时，不知让与人无让
与的权利而言。反之，则为恶意。从总体上讲，第三人受让财产为恶意，不管其是有偿还是无偿取得财产，均应将依无权让与行为而取得财产返还给原所有权人。适用合同无效的溯及力——返还财产。只有在第三人为善意时，才可能构成民法上的善意取得问题，第三人不负返还责任。
然而，受让人是否善意。因涉及受让人在为受让行为时的心理状态，且此种心理状态作为局外人是很难考察的。因此，判断知与不知，非指绝对真实的事实，而应依诚实信用原则综合考查。一般地说，凡依客观情事，在交易经验上，一般合理人皆可认定让与人无让与权利的，即应认定为恶意。具体地讲，下列情况就可推定为恶意：无正当理由而以显著低廉的价格购买财产的；让与人属明显品质低劣的（如让与人平时就有盗窃前科或嫌疑）；受让人拒不提供让与人及交易情况的；从近亲属处取得财产的。