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建设工程合同无效的认定处理和责任承担
甲方：___________________
乙方：___________________
日期：___________________
作者：覃向都时间：2014-03-27 浏览量5116
建设工程合同是指由承包人进行工程施工建设，发包人支付价款的合同。在我国，大量的建
设工程的投资主体是国家或国有资本，而且建设工程项目一经投入使用，通常会对公共利益
产生重大影响。建设工程合同若被认定为无效，不仅会给合同双方带来较大的经济损失，而且会对公共利益产生不利的影响，因此国家对建设工程合同实施了较为严格的法律规制。
一、无效建设工程合同的认定
实践中，导致建设工程合同无效的原因主要集中在以合法形式掩盖非法目的和违反法律、行政法规的强制性规定两方面，根据建设工程合同自身的特点和在实践中的应用，无效的建设工程合同主要有以下几种：
1、未取得资质、超越资质等级或者借用他人资质签订的建筑工程施工合同
我国〈〈建筑法》第13条规定：从事建筑活动的建筑施工企业••…取得相应等级的资质证书后，并在执业资格证书许可的范围内从事建筑活动。”该法条明确禁止没有资质或低于
最低级别资质要求订立建设工程合同。另据最高院〈〈关于审理建设工程合同纠纷案件适用法
律问题的解释》（简称解释）第一条第1、2款承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级的，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，应认定无效”。可见，建设工程合同的标的是建设工程项目，工程的质量直接关系到国计民生，因此国家对承包人的
主体资格进行了严格的限制。只有具备相应法律资质的法人单位才有资格与建设单位签订施工合同，个人或者不具备相应资质的法人签订的建设工程合同均因主体不合格而无效。
2、未依法进行招投标所订立的建设工程合同
〈〈招标投标法》第3条规定在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标。
”
最高院〈〈解释》第一条第3款规定建设工程必须进行招标而未招标或中标无效的，认定合同无效”。此外，原建设部〈〈工程建设施工招标投标管理办法》、〈〈建筑市场管理规定》均作了相应规定。招标、投标方式是订立建设工程合同的基本方式，招标投标活动应当公开、公平、公正地进行。违反以上规定所进行的招标投标是无效的，在实践中，具体表现为以下
几种情形：第一、应当招标的工程而未招标的；第二、当事人泄露标底的；第三、投标人串通作弊、哄抬标价，致使定标困难或无法定标的；第四、招标人与个别投标人恶意串通，内定
投标人等。这些导致建设工程合同无效的事由均可以定性为欺诈，恶意串通，以合法形式掩
盖非法目的，违反法律、行政法规的强制性规定的行为，以此种形式签订的建设工程合同均
属于无效合同。
3、违反国家计划的建设工程合同
我国〈〈合同法》第273条规定国家重点建设工程合同，应当按照国家规定的程序和国家批准的投资计划、可行性研究报告等文件订立”.原建设部〈〈工程建设项目报建管理办法》第9条规定凡未报建的工程建设项目，不得办理招标投标手续和发放施工许可证，设计、施工单位不得承接该工程的设计和施工任务”。建设工程的投资、工程进度、工程质量和综
合效益均关系到国家和广大人民的长远利益和切身利益，国家对其进行经济的、行政的计划
干预十分必要。因此，凡是没有列入国家和地方政府基本建设计划的，或应依法报批而未批
准的建设工程，由于工程项目的建设本身不合法，即合同标的物不合法，当事人签订的合同
亦因没有法律依据而归于无效。
4、违法分包、转包的建设工程合同
〈〈合同法》第272条规定发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分给几个承包人。”承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人，或将其承包的全
部建设工程肢解后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资
质条件的单位。建设工程主体结构施工必须由承包人自行完成。”我国〈〈建筑法》第24条也规定了禁止将建筑工程肢解发包，禁止违法分包、转包的建设工程。为了保证工程质量，国
家对建设工程承包人资质有严格的规定，能够依法签订建设工程合同的承包方应当是施工技
术过硬、商业信誉较高、履约能力较强的企业法人，任意分包和转包会增加建设工程合同的履约风险，因此，国家规定违反以上禁止分包、转包规定所订立的建设施工合同是无效合同。
5、未取得规划许可证而签订的建设工程合同
〈〈城市规划法》第31条规定建设单位或个人在取得用地规划许可证后，方可向县级以
上地方人民政府土地管理部门申请用地”。第39条规定在城市规划区内，未取得建设用地
规划许可证而取得建设用地批准文件、占用土地的，批准文件无效，占用的土地由县级以上
人民政府责令退回。”据此可知，取得建设用地规划许可证是申请建设用地的法定条件，任何单位和个人未取得规划许可证而进行建设都属非法建设，此种情况下的建设工程合同也当
然无效。
6、未以书面形式订立的建设工程合同
书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。〈〈合同法》第270条规定建设工程合同应当采用书面
形式”。〈〈建筑法》第15条规定建设工程的发包单位与承包单位应当订立书面合同，明确双方的权利义务”。以上条款采用了应当”或必须”的表述，说明建设工程合同为法定要式合同，当事人不能以随意的方式改变合同形式，如不采用书面形式，建设工程合同不能生效，
若在履行过程中产生纠纷，也无法得到法律的有效保护。
二、建设工程合同无效的法律责任
建设工程合同原本是承揽合同中的一种，但与普通的合同立法多任意性规范不同，关于建设工程合同的立法中强制性规范占了相当的比例，对于订立了无效的建设工程合同的法定
责任也规定的较为严格。
1、建设工程合同无效的民事责任
依据我国〈〈合同法》规定，合同被确认无效后，将意味着合同自始没有法律约束力，合同关系不复存在，当事人不再享有和承担原无效合同规定的权利和义务，不能产生当事人所
预期的法律后果。建设工程合同无效的法律后果也不例外，但由于其标的的特殊性，其无效的处理与普通无效合同有着很大的差别，当事人承担缔约过失责任也较普通无效合同情形复
杂。
（一）建设工程合同订立后尚未履行前被确认无效的民事责任
尚未履行前被确认无效的建设工程合同，双方当事人均不得再继续履行。这时，合同无
效的处理只按照缔约过失来承担责任，由有过错的一方赔偿另一方因合同无效而造成的损失
双方均有过错的，依照过错大小承担相应的责任。另外，损害事实的举证责任在受损害一方，
如果受损害一方对其损失不能通过举证加以明确，其要求过错方承担赔偿责任的请求法院不
能支持。而有过错一方除了承担自己的损失外，还要承担因缔约过失给无过错方造成的实际
损失。
（二）建设工程合同已开始履行但尚未履行完毕被确认无效的民事责任
对于建设工程合同尚未履行完毕就被确认无效的情形，笔者认为，不能按一般无效合同
的处理原则进行恢复原状或双方返还，应区分不同情况来处理。第一种情况，已完成部分工
程质量低劣，无法补救或所建工程在特定区域内对其他工程构成威胁的，应按照一般无效合
同的处理原则，已经完成的部分工程应拆除，建设方支付的工程款应返还。第二种情况，工程质量完全合格，也未违反国家和地方政府的计划，则已完成的建设工程归建设方所有，承包方所付出的劳动由建设方折价补偿给施工方，折价时应该按照合同约定的工程价款比例折
价。最高院〈〈解释》第十条第1款规定：建设工程合同解除后，已经完成的建设工程质量