论国家及其财产管辖豁免——国家及其财产管辖豁免原则在中国的发展及我国的对策仇博恒内容摘要：国家及其财产管辖豁免原则是国际交往中一个国家及其财产享有的特殊权利的原则，同时也是解决国家间经济争端的重要原则。

目前，国家及其财产豁免原则在国际社会中存在着绝对豁免主义和限制豁免主义两种理论。

国家豁免原则是以国家主权原则为基础派生出来的一个主要的国际法原则，由于国际形势的不断发展，它也随之呈现了一种从绝对豁免到限制豁免的趋势。

本文通过对历史的简单介绍，重点探讨了限制豁免之所以能够取代绝对豁免而成为一种世界性趋势的原因，并对我国将来豁免法的立法趋向和现实对策提出一些建议。

关键词：国家及其财产管辖豁免；绝对豁免；限制豁免；中国；发展；对策；主权平等国家及其财产管辖豁免原则一直是国际法学界关注和讨论的热点。

经过漫长的发展历史，该原则从传统的绝对豁免理论发展到限制豁免理论。

随着社会的进步和发展，在国际上涉及国家及其财产管辖豁免原则的问题也日益增加。

为使我国在国家及其财产管辖豁免原则的问题上有更深刻的认识和发展，进一步对国家及其财产管辖豁免原则的讨论和研究，具有重要的现实意义。

一、国家及其财产管辖豁免原则的内涵国际法上的国家豁免也称国家主权豁免或国家管辖豁免。

国家豁免泛指一国的行为和财产不受另一国的立法，司法和行政等方面的管辖，即非经一国同意，该国的行为免受所在国法院的审判，其财产免受所在国法院扣押和强制执行。

国家及其财产管辖豁免是国际法上一项古老原则。

格老休斯在《战争与和平法》一书中指出：“凡行为不属于其他人的法律控制，从而不致因其他人意志的行使而使之无效的权利，称为主权”。

可以说当格老秀斯提及主权“不属于其他人的法律控制”其已隐含着主权国家在他国享有豁免权的意义了。

自18世纪后期开始，由于生产力的发展一些国家政府的职能向经济方面扩大，在国际关系上具体来说是逐渐从传统的外交领域扩大到经济领域，当在国家与私人的经济活动中不可避免的出现纠纷，出现了私人在一些国家的法院起诉外国政府的情况时，于是就产生了主权国家在外国法院的豁免问题。

真正现代意义上的国家豁免的形成主要体现在从19世纪开始的各国判例的积累过程之中。

联邦最高法院首席法官马歇尔指出“各国主权完全平等和绝对独立，共同的利益促使他们互相交往并和平相交，由此产生的某种情况，即各主权国家放弃行使各自具有的一部分完全排他的属地管辖权。

”西方著名国际法学者戴西也提出“法院无权审理对任何主权国家的诉讼，对外国主权国家的财产不得扣押或宣告处分，即使从事商业活动的船只也是如此。

”真正现代意义上的国家豁免的形成主要体现在从19世纪初开始的各国判例的积累过程之中。

1812年美国联邦最高法院对“斯库诺交易号诉麦克法登案”的判决，可以被认为是确立国家豁免原则的最重要的早期国内法院判例之一。

联邦最高法院首席法官马歇尔在判决中指出了给予被告国家管辖豁免的基本理由，即“各国主权完全平等和绝对独立，共同的利益促使他们互相交往并和平相交，由此产生某种情况，即：各主权国家放弃行使各自具有的一部分完全排他的属地管辖权。

⑷西方著名国际法学者戴西也提出”法院无权审理对任何主权国家的诉讼，对外国主权国家的财产不得扣押或者宣告处分，即使从事商业活动的船只也是如此。

“此后英国法院自 1820年，德国法院自1815年，法国法院自1827年，比利时法院自1840年起也都遵循这一原则，并且此原则逐步被其他国家所接受。

二、国家及其财产管辖豁免原则两种理论之比较（一）思想观念对比1、绝对豁免主义的思想观念绝对豁免的理论基础是国家主权平等原则，主权平等是国家交往必须遵循的国际法原则，而平等者之间是没有管辖权的。

正如国际法学家奥本海在其生前所著的《国际法》一书中指出：“没有一个国家可以对另一个国家主张管辖权。

外国管辖豁免往往不仅是引申自平等原则，而且是引申国家独立和尊严原则。

”基于此，早期的国家及其豁免原则是在绝对豁免理论的基础上构建的，并且在西方国家权威学者的著作中得到了承认。

著名国际法学者海德（Hyde）、戴赛、菲兹莫利斯（G.fitzmaurice）、哈克沃斯均赞同这一理论。

绝对豁免原则对于尊重和维护国家主权，发展国家间的正常交往起到了积极作用。

2、限制豁免主义的思想观念限制豁免论，又称有限豁免论，前苏联及其他东欧国家的学者则称之为“只能豁免论”。

限制豁免论把国家的活动分为主权行为和非主权行为，或统治权行为和事务权行为，或公法行为和私法行为。

按照这种理论，在国际交往中，一个国家的主权行为在他国享有豁免，而其非主权行为在他国则不享有豁免。

抽象的说，它仍然承认国家豁免是国际法上的一般原则，但却将国家不享有豁免的情况作为各种例外，并规定得非常具体。

依限制豁免论，区分主权行为和非主权行为的标准有三种：即目的标准、行为性质标准和混合标准，赞同行为性质标准的人居多。

限制豁免论还主张以法院地法来识别外国国家的所谓主权行为和非主权行为。

（二）利弊衡量对比1、绝对豁免主义的利弊衡量首先，绝对豁免主义对国家及其财产的管辖豁免原则在国际法上的确立发挥了重要作用。

因为之一理论承认国家及其财产的管辖豁免是一项国际法原则。

根据绝对豁免主义这一理论，外国国家及其财产享有绝对的豁免权，即非经一国同意，另一国不得将该国家作为被告在法院起诉，而法院也不得根据判决执行该国的财产。

其次，由于绝对豁免主义在其产生初期得到了许多国家实践的肯定，因此，从这个角度讲，它促进了国际经济活动的发展，维护了国际交往的正常秩序。

虽然，19世纪末大多数发达国家都转向了限制豁免的立场，但绝对豁免主义仍是社会主义国家以及发展中国家保护自身利益，维护国家主权，反对强权的有力武器。

但是，这一理论最终会被限制豁免主义代替，也是其自身一些难以克服的弊病导致的。

比如，所谓的“绝对”在实践中不可能实现，而含义应理解为“较大难度”。

正如倪征奥指出的：“这种绝对主义并不是绝无例外地一律给予豁免，而是比较广泛地给予豁免”。

①2、限制豁免主义的利弊衡量应该看到，限制豁免主义目前正在此外一种越来越有力的世界性趋势。

这是因为坚持限制豁免主义利大于弊。

首先，采取限制豁免主义有助于正常的国际经济秩序的建立和发展。

在当代，不管是发展中国家还是发达国家，不管是社会主义国家还是资本主义国家，国家都直接从事大量国际经济活动。

而国际经济活动的本质特征之一就是双方当事人法律地位的平等，在对外经济活动中，国家作为当事人的一方应当与另一方处于平等的地位；如果国家在这种活动中还享有管辖豁免，那么另一方当事人则处于劣势地位，不利于交易的公平、公正。

当然，限制豁免主义并不是否认国家主权豁免是国际法的一般原则，而是将这一豁免的范围局限于国家的公法行为，其次，随着国际经济交往的频繁，对外经济活动中发生争议的可能性大大增加，这种争议有大有小，件件都通过外交途径解决，事实进行管辖，而①黄惠康，黄进：国际公法国际私法成案选[M].武汉：武汉大学出版社，1987.8.4在其他外国法院主张豁免时，却往往由于该外国所奉行的是限制豁免主义而被拒绝，甚至出现其国家财产受到扣押的情况，这样就产生了一种完全不平等的后果。

①通过以上比较可以看到，虽然绝对豁免主义严格遵守了主权平等的国际法准则，但是，在实践中却难以实现。

而限制豁免在实践中有利于国际经济活动的正常发展，符合了国际经济社会发展的规律。

因此，笔者更倾向于限制豁免理论。

三、中国在国家及其财产管辖豁免原则上的立场和立法取向从我国政府处理涉及国家豁免的案件中（主要是我国作为被告方应诉的情况）可以看出我国对于国家豁免问题的立场可以说是在坚持绝对豁免为基本原则，在具体规则上采取灵活处理的态度。

当然这与我国尚未完全建立市场经济，国有企业改制不彻底有很大关系，但是随着限制豁免已成为主导的世界性趋势，我国有必要明确自己的立场，“限制豁免论本身是伸缩性非常强的概念，留下很大的回旋余地，我们必须结合自己的国情和现状加以接受”⒄其原因如下：第一，限制豁免和绝对豁免的不对等性。

世界上主要的资本主义大国如欧盟，美国，加拿大的等都已通过立法确立了限制豁免主义，根据我国商务部规划财务司的统计，欧盟和美国一直是我国最大的贸易伙伴，在05年1～2月共占我国对外贸易总量的31.3℅.因此与它们发生贸易争端的可能性也是最大。

但是由于我国原则上是主张绝对豁免理论的国家，在我国的法院不应对这些国家进行管辖，而恰恰相反，由于这些国家在立法上奉行限制豁免主义，当我国向它们提出豁免要求的时候，他们可以援引本国的豁免法来对我国的非主权行为进行管辖，甚至对我国的财产进行扣押等，造成一种完全不平等的结果。

第二，外交手段解决的不经济性。

有人认为对于上述情况，我国可以采取外交途径解决如湖广铁路债券案。

但是随着国际交往日益频繁，在国际民商事交易中发生争议的可能性大大增加，事事靠外交手段解决无论是在人员还是经济投入上都是对我国的一个很大的负担。

第三，对等政策的不明智性。

有人认为如果我国的国家财产出现在外国被扣押的情况，我国可以依据国际法采取报复手段或反措施。

但是这种①杨力军：关于国家及其财产管辖豁免的几个问题[J]外国法译评，1995，（2）：79.80.86.81.82采取对等原则并不是一种最佳的选择。

首先，报复的程度和范围叙事具体情况具体处理，缺乏稳定度和透明度。

这触犯了国际商务的忌讳，以不利于我国的法制建设。

其次，报复措施需再考虑两国间以至国际上的政治、经济、外交、宗教、民族……诸多因素后权衡利弊而定，很难与对方加诸与我国的限制对等，难以避免在国际社会产生副作用。

在次，在越来越多的国家接受限制豁免主义的今天，一个拒绝限制豁免轮的国家会遇到比过去更多的麻烦。

鉴于对等措施意味着对他国主权豁免的反向限制，多次报复将导致有缺陷的、不完备的限制豁免主义。

⒅第四，采纳限制豁免主义符合中国的根本利益。

当今世界由于生产力和科技革命的迅速发展，使经济全球一体化成为一股不可阻挡的潮流。

各国经济的相互依赖日益加深，而我国社会经济生活也在过去的近三十年中，发生了历史性的变革：初步实现了从乡村型农业社会向城市型的工业社会转型，从指令性计划经济向市场经济转型。

这两种转型的相互作用和相互配合激发了中国经济的快速增长。

同时中国同世界各国贸易一体化的速度是相当惊人的。

在1978 年，我国的进出口贸易额是206亿美元，而到2004年我国对外贸易额达到11547.4亿美元，一举成为全球第三大贸易国。

在进出口贸易快速增长的同时，外资流入也大幅度增加。

在1979年以前，我国几乎没有外国直接投资。

而2004年实际利用外资额达到606亿美元。

世界银行的一份指数表明，80年代中期以来，流入我国的外国直接投资占目前发展中国家总额的40%，我国是除美国之外最大的外国直接投资接受国。