论《合同法》中的缔约过失责任
一、缔约过失责任的涵
目前实践中经常发生某投资商与某地区签订开发该地区的意向性协议，而后以各种借口又不愿签订正式合同，但该地区却进行了一系列的配套准备工作，从而造成了损失。没有正式合同，谈不上违约责任，但又确实造成了损失，如何追究法律责任?另外，我国《合同法》第58条规定，合同无效或被撤销以后，有过错的一方应承担责任。合同被撤销或无效，谈不上违约责任，那么这一法律责任的性质又是如何? 这就需要引出一个新的责任形式，即缔约过失责任。
(一)缔约过失责任的概念
我国有学者认为：“缔约上的过失责任，是指在合同订立过程中一方因违背其依据诚实信用原则所负的义务，而致另一方的信赖利益的损失，并应承担民事责任。”也有学者认为：缔约过失责任“是当事人因过失或故意致使合同未成立、被撤销或无效而应承担的财产责任”。还有学者认为缔约过失责任是于缔约之后，因一方违背基于诚实信用原则而产生的保护、通知、协助、等先契约义务而致使相对方信赖利益、固有利益遭受损失所应承担的民事赔偿责任。这里蕴含着几层意思：①损害行为发生于缔约过程中;②损害行为违反的是先契约义务;③受害人损失既包括信赖利益之损失，也包括固有利益之损失;④缔约过失责任适用于合同未成立、被撤销、无效情况，也适用于合同有效成立场合。我国地区缔约过失责任适用的类型有：①合同不成立;②合同无效;③缔约之际未尽通知等义务致使他方遭受财产损失;④缔约之际未尽保护义务致他方身体、健康受损失。显然，后两种类型并不排除合同有效成立的可能。
关于缔约过失责任的法律规定，我国《民法通则》第61条规定：“民事行为被确认无效或被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”前《经济合同法》第16条第1 款规定：“经济合同被确认无效后，当事人依据该合同所取得的财产，应返还给对方。有过错的一方应赔偿对方因此所受的损失;如果双方都有过错，各自承担相应的责任。”前《涉外经济合同法》第11条规定：“当事人一方对合同无效而遭受的损失负赔偿责任。”此外，前《经济合同法》的条例、细则中亦不同程度地反映了缔约过失责任制度。这些规定在法院的判决中被大量地应用，但从立法上总的说来是呈现零散的不完备的态势。我国现行合同法在起草时曾对缔约过失责任采取了原则性规定与具体规定并重的方法，即“当事人在为订立合同而进行有效磋商的过程中相互负有协助、保护、通知及其他依诚实信用原则和交易惯例所要求的义务。当事人违反前款义务，给对方造成损害的，应当承担赔偿责任。”同时，在此一般规定之外，还规定了当事人的义务及合同无效或被撤销时的损害赔偿责任。
我国《合同法》第42条对缔约过失责任采列举式界定：“当事人在订立合同中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：①假借订立合同，恶意进行磋商;②故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况;③有其他违背诚实信用原
则的行为。”第43条规定：“当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担赔偿责任。”第 42条第3款是对第42条第1款、第2款及第43条提纲挈领的规定。《合同法》对缔约过失责任界定上比较模糊，第42条和第43 条在体系上也不够严谨。同时可以看到，《合同法》对缔约过失责任的界定仅仅涵盖了如下几点：①在订立合同过程中;②违背诚实信用原则;③给对方造成损失的。这种界定仍不够严密，没有规定
违反什么义务，是否违背诚实信用原则都是具有过失的，都得承担赔偿责任。如果要承担赔偿责任，责任围如何界定，是否包括间接责任。这样，会给法官的实际审判工作带来较大的麻烦和不确定因素，不利于交易安全，制约交易迅捷。
(二)缔约过失责任的理论基础：先契约义务
当前大多数学者普遍认为，缔约上过失责任的理论根据是诚实信用原则，从各国的立法来看，也大多对此持肯定态度。德国民法典第122条规定：“意思表示无效或撤销时，表意人相信其意思表示有效而受损害的相对人或第三人，负赔偿责任。”希腊民法典第197、198条也分别规定：“从事缔结契约磋商之际，当事人应负遵循诚实信用及交易惯例的要求为一定行为的义务。”“于为缔结契约磋商之际，因过失致相对人遭受损失，应负赔偿责任，即使缔约未能成立亦然。”希腊民法典首次将缔约上过失责任规定为一项概括性法律原则。在从事缔约磋商的特定情形下，基于诚实信用原则而产生一定的照顾他们利益的义务，即先契约义务。当事人违反此项法定义务，造成对方损失的，即应当承担缔约上过失责任。我们认为，这种义务从根本上说是为了满足保护相对方信赖利益的需要，具体容应根据该利益的保护情势确定。同时该义务必须为该缔约人所能知晓并且能够履行，超出此围的，即使相对方的信赖利益遭受损害，缔约人亦不承担赔偿责任。依据保护信赖利益的一般情势，缔约一方的先契约义务应包括以下几项：
1、不得实施致使合同无效行为的义务。这主要包括： (1)主体要合格。缔约人应有相应的民事行为能力;合同主体资格要合法;属于民事代理的，代理人要有代理权并不超越代理权限，代理人不得滥用代理权。(2)意思表示要真实。缔约一方不得以欺诈、胁迫手段或乘人之危，使对方当事人在违背真实意思的情况下作出缔约行为。(3)意思表示要合
法。缔约人所约定的容必须符合法律、法规和政策，不得以合法形式掩盖非法目的。(4)约定的容必须确定和可能。
2、不得实施致使合同不能成立行为的义务。这主要是指根据法律的规定或缔约双方的约定，合同的成立必须具备某种特定的形式，如书面、公证、鉴证、登记等，缔约人必须按此规定或约定采用相应的合同形式。
3、对缔约条款、条件予以必要注意的义务，以防止合同发生重大误解或显失公平。
4、订立合同中的相互协助、相互通知、相互保护、告知使用方法或瑕疵、保守秘密、忠实等义务。
(三)缔约过失责任的性质
缔约过失责任作为一种新的民事责任制度，从其产生以来备受世界各国，尤其是大陆法系国家理论界、司法界的重视，各国对其发展、完善亦给予极大热情。理论界更是著书立说，深研细究，其中对缔约过失责任的性质争议尤为激烈，提出了三种不同的学说：
1、债权行为说。该说认为缔约过失行为违反了不得侵害他人财产权益的法定一般义务，并且符合侵权行为的一般构成要件，因此是一种侵权行为。
2、法律行为说。该说认为当事人在缔约过程中磋商行为本质上已构成法律行为，因为在从事缔约行为过程中，当事人之间已形成了一种特殊的信赖关系，尽管此时合同尚未成立，仍然在当事人之间产生了互相协助、照顾、保护、通知、诚实等附随义务。因此，缔约过失行为应视为违反约定的“先契约义务”之违约行为。