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关于冲突规范法理学性质的探讨： 肖永平教授认为：将法律规范分为实体 规范和程序规范并不周延,它应分为实体规 范、程序规范和冲突规范,冲突规范与前两 种规范有本质区分的第三种规范。
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还有学者指出，随着现在许多法理学 家把法的构成要素分为法律概念、法律 原则、法的技术性规定和法律规范，冲 突规范应定性为技术性规定。
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2、法律选择规则在灵活性与确定性之间权 衡，其过程往往体现为螺旋式的上升与 细化。
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• 巴贝克诉杰克逊案 • 1960年9月16日，巴贝克乘坐杰克逊夫妇 的汽车从纽约州的罗切斯特出发驶往加 拿大度周末。他们都是罗切斯特居民。 几小时后，当车行至加拿大安大略省境 内时发生车祸，致使巴贝克受了重伤。 回到纽约州后，巴贝克对杰克逊夫妇起 诉，主张其受到伤害是杰克逊夫妇驾车 失误所致。
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（四）冲突规范的发展趋势
1、软化趋势： （1）用灵活的开放性的连结点取代传 统喧固的封闭性的连结点。 例如意思自 治、最密切联系原则
第三章：冲突规范基本制度
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（2）规定复数连结点以提高可选性。
例如：婚姻的形式，可适用婚姻举行地法， 符合当事人本国法亦可。
第三章：冲突规范基本制度
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法律通过下面几种方法保护弱方当事人： （1）在争议事项发生前或发生后，允许 弱方当事人从数个国家中选择准据法，或 允许法院选择有利于弱方当事人的法律； （2）保护弱方当事人免于遭受一般法律 选择规则带给他的不利后果，后一种方法 通常是用来保护消费者和雇佣人的”。
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• 对保护性冲突规则一直存在着两个质疑： 其一，保护性多边冲突规则使原被告的法律地位 失去平衡，保护原告的利益甚于保护被告的利 益。 其二，保护性冲突规则使原告在国际私法案件中 受到保护的程度高于同类原告在同类的国内案 件中所受到的保护，因而在国际私法案件和纯 国内案件中造成了实质上的不平等。
第三章：冲突规范基本制度
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2. 准据法：范围中的涉外民事关系应适用 的法律。 3. 连结点：范围中所指法律关系指定应适 用何地法律所依据的事实因素。
第三章：冲突规范基本制度
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（三）类型
1. 单边冲突规范：指直接规定某种涉外 民事关系只适用内国法或外国法的规范。 优：直接、明确 缺：法院适用上有空白
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日本《法例》16：“离婚，依其原因发 生时夫之本国法，但其原因事实非日本 法亦认为离婚之原因者，法院不得为离 婚之宣告”
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• 德国 1999 年关于非合同之债的国际私法 立法，其第 40 条专门规定了侵权的法律 选择。第 1 款和第 2 款规定了侵权法律 适用的一般规则，即侵权之诉适用侵权 行为地法（可按条件在行为实施地和损 害发生地之间选择），如果当事人有共 同惯常居所地的，则适用共同惯常居所 地法。
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主流的方法有： （1）依法律的性质选择 （2）依法律关系的性质选择 （3）依最密切联系原则选择 （4）依政府利益分析决定选择 （5）依规则（适用结果）选择
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（6）依分割方法决定选择 （7）依当事人的意思自治选择 （8）依判决的易于承认与执行选择 （9）依比较损害方法选择 （10）依肯塔基方法选择 （11）依功能分析方法选择
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• 案例：纽迈耶诉库纳 • 1969年 纽约州法院 • 1969年5月，库纳（纽约州居民）在驾驶 汽车至加拿大安大略省境内的伊利堡时 与加拿大国家铁路公司的火车相撞。当 时当地居民纽迈耶正搭乘着这辆汽车。 结果，两人当场丧生。此后，纽迈耶的
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• 妻子和遗产管理人在纽约州对库纳的继 承人和该铁路公司起诉。 • 初审：适用安大略省的搭乘法。
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我在图克案中发表的意见：“现在，这 些价值和政策已得到揭示，为发展这一 领域的法律，我们可以着手进行下一步 的工作，即制定出若干条在一般情况下 可适用的规则，并保证适当水平的可预 见性。”尽管必须承认的是，任何规则 都不可能制定得足以保证在每一种情况 下都能实现令人满意的结果，以下原则 是作为完善的原则而得到推荐的。
• 美国当代国际私法学者西蒙尼德斯对此做 了总结：“在 20 世纪的最后四分之一时 期内，越来越多的法律选择规则更为公开 和直接地有利于法律争议中的一方当事人。 被支持的当事人可能是侵权行为的受害者、 被扶养人、消费者、受雇佣者、或其他任 何在法律体系中被认为是弱者的当事人， 他们的利益被认为是需要保护的。
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• 初审：法院接受了被告关于对本案争议 应适用安大略省法律，而该法律禁止搭 乘者提起该类诉讼的主张，判决驳回起 诉。 • 上诉:推翻原判，适用纽约州的法律。
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• 案例：图克诉洛普兹 1964年 纽约州上诉法院 • 1964年10月，洛普兹驾驶着她父亲送给她的跑 车与她的两位同在密歇根州立大学就读的同 学——图克和西尔克，一道从学校出发，开往 密歇根州的底特律去度周末。该车在超车时发 生倾覆，洛普兹和图克丧生。图克和洛普兹均 在纽约州拥有住所，汽车也是在该州注册和保
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第二讲 冲突规范及其基本制度（一） ——冲突规范的发展轨迹与趋势
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一、法律选择的规范与方法
现代冲突法的关键问题，就是我们应 该要规范还是要方法。 ——莫里斯1972
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二、方法
法律选择的方法，是指在法律选择中， 并不具体指明应适用的法律，而是为法 院的法律选择提供一种参考和标准。
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所谓法的技术性规定(也称法律技术), 一般是指创制和适用法律规范时必须应用 的专门技术知识和方法,如表达法律规范的 方法、整理规范性法律文件的方法、解释 法律或进行法律推理的方法等。
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（二）结构：
1. 范围（指定原因、连结对象）：每一 具体冲突规范所要调整的民事关系或所 要解决的法律问题。
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第 3 款则是对第 1 款和第 2 款的限制， 其内容是：“准据法是外国法的，准据 法的范围不得：（1）实质性地超出受害 人所需的适当的补偿；（2）目的在于明 显地给受害人提供适当补偿之外的补偿； （3）与在联邦德国生效的国际条约所规 定的责任条款相抵据法的冲突规范：指法院 可从该指定的几个可以适用的准据法中 选择一个加以适用。
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搭乘法冲突规则：1.当搭乘人与车主或司 机在同一州拥有住所，且汽车也在那里 注册时，该州的法律应起支配作用，并 决定车主对搭乘人应谨慎行事的程度。
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• 2.当司机的行为在其拥有住所的州实施， 该州不让他就该行为负责时，他并不应 当依据受害人拥有住所的州的侵权行为 法应负责任而被判负有责任。反之，当 搭乘人在其拥有住所的州受到伤害，该 州法律允许赔偿时，进入该州的司机或 车主除发生特殊情况外，不应被允许依 拥有住所的州的法律进行抗辩。
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2. 双边冲突规范：指通过抽象地规定一 个待认定的连结点，表明什么问题适用 什么地方的法律。 优：比较完备
缺：必须与反致、公共秩序保留等 配合适用。
第三章：冲突规范基本制度
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3. 重叠冲突规范：指要求同时适用两 个国家的法律为准据法。 例如：海牙公约第1条：“夫妇非依其 本国法及法院地法均允许离婚时，不得 为主婚之请求”。
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（5）规定复合连结点以强化内在联系。
《产品责任法律适用公约》第5条：涉外产品责 任的准据法，首先是直接遭受损害的人的惯常 居所地国家的内国法，只要该国同时又是（1） 被请求承担责任的人的主营业地；或（2）直 接遭受损害的人取得产品的地方。
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如果上述情形不存在，则适用侵害地国的内国 法，只要同时是（1）该国同时又是直接遭受 损害的人的惯常居所地，或（2）该国同时又 是被请求承担责任人的主营业地，或（3）该 国同时又是直接遭受损害的人取得产品的地方。
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• 3.在其他情况下，当搭乘人和司机在不同 的州拥有住所时，所适用的法律选择规则 并不因此必然地缺乏确定性。通常，判决 时所适用的规则是事故发生州的规则，但 如果情况表明，用其他规则取代该通常应 适用的规则将促进有关实体法的目的的实 现并且不会损害多州体制的顺利运作或不 会造成更多的审理结果上的不确定性，在 事故发生州的规则不应得到适用。
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……我们抛弃那种单一的包罗万象的不问 具体情况一味地选择伤害发生地法的规 则的原因是，这种规则过于宽泛因而不 能实现令人满意的结果。可是，以我们 现有的知识和经验为基础，为了保证更 高程度的可预见性和一致性，我们有充 分的理由去成功地发展出比原来设计的 法律选择规则的适用范围更窄的法律选
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• 险的。事故发生之后，图克的父亲作为 其遗产管理人在纽约州提起过失致死之 诉。被告在答辩时主张适用密歇根州的 搭乘法。该法规定，搭乘者要获得赔偿， 必须证明驾驶者有故意的不当行为或严 重的疏忽。原告反驳说，依据纽约州的 冲突规则，本案应适用纽约州的法律。
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• 初审及上诉均采纳了适用纽约州法律的 意见。
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？试分析以上各方法论的内在价值理念与 分析模式。
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三、法律选择规范（冲突规范） （一）概念与性质
1、概念：指处理涉外民事法律关系 时，指定适用哪一国法律作为准据法的 法律规范。